Правовий поглядАналітика

Правове регулювання ескроу-рахунків в Україні: прогалини законодавства і проблеми застосування

26.04.2018 / 11:49
1483
+A
-a

Правове регулювання ескроу-рахунків в Україні: прогалини законодавства і проблеми застосування

Відкриття та застосування ескроу-рахунків як рахунків умовного зберігання є новим інститутом для української правової системи, який було запроваджено влітку минулого року. Водночас реальне правове регулювання з'явилось лише в грудні 2017 року завдяки прийняттю підзаконних актів Національним банком України, які закріпили безпосередній механізм реалізації цього інструменту на практиці. 

Саме регулюванню ескроу-рахунків та договорів умовного зберігання, позитивам та недолікам цього інституту, першому досвіду їх застосування було присвячено одне із засідань Асоціації правників України, яке відбулось 25.04.2018 року.

Відзначивши прогресивність внесених до цивільного законодавства змін, спікери зауважили, що цей інститут складно назвати по-істинному новим для України. Так, як зазначила Вікторія Масна, начальник управління по роботі з фінансовими установами Райффайзен Банку Аваль, раніше подібні рахунки існували, однак називались вони по-іншому. У свою чергу, Світлана Кук, начальник відділу Банку Креді Ліоне Україна, відмітила, що банком, який вона представляє, відкриття та використання ескроу-рахунків практикується уже тривалий час, з 1995 року, однак до минулого року, у зв'язку з відсутнім законодавчим регулюванням, при застосуванні цього інституту використовувались загальні норми та принципи, зокрема, що стосуються свободи договору. 

Водночас обидва представники банків звернули увагу на велику відповідальність, яку на банки за самовільне трактування норм та положень законодавства покладає Національний банк України як регулятор, що в подальшому може тягнути застосування штрафних санкцій. Саме цим можна пояснити фактичну недієвість цього інструменту до появи офіційних роз'яснень НБУ в грудні минулого року. 

Як влучно прокоментував появу законодавчого регулювання ескроу-договорів Антон Коробейніков, партнер Sayenko Kharenko: «Є речі, які без цього регулювання не працювали б або працювали не в повній мірі», натомість детальний аналіз законодавства з цього приводу дає підстави виявити низку протиріч та прогалин, які на практиці призводять до неефективного застосування цього інституту та звуження його меж. 

Сергій Паперник, керівник банківської та фінансової практики та напрямку ФінТех ЮФ Еvris, запропонував присутнім огляд найпоширеніших, на його думку, питань, які виникають при застосуванні цього інституту. Деякі з них досі залишаються риторичними та не знаходять однозначної єдиної позиції, виходячи з аналізу законодавства та серед роз'яснень НБУ та ДФС. 

1. Чи можливе широке використання ескроу-договорів? 

Питання виникає після аналізу п. 1.8 постанови НБУ № 492 від 12.11.2003 року (в редакції постанови НБУ №133 від 18.12.2017 року), якою затверджено Інструкцію про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах. Так, в згадуваному пункті, поміж іншого, дається визначення поняття «рахунок умовного зберігання (ескроу)», де зазначається, що він відкривається банком клієнту «у випадках, передбачених законодавством України». 

Як відмітив Андрій Нікіфоров, керівник банківської та фінансової практики київського офісу МЮФ Kinstellar, на практикумі Незалежної асоціації банків, який нещодавно проводився, представники НБУ роз'яснили розуміння цього положення постанови та зазначили, що ескроу-рахунки в Україні можуть використовуватись лише у процедурі примусового викупу акцій у міноритарних акціонерів особою, яка володіє домінуючим контрольним пакетом акцій (так званий «squeeze out»). 

Очевидно, що таке тлумачення є вузьким та не відповідає вимогам чинного законодавства, банки продовжують надавати послуги з відкриття таких рахунків не лише в межах згадуваної процедури «squeeze out» та готові відстоювати свою позицію, за необхідності, в суді. 

2. Чи можна арештувати кошти на рахунку ескроу? 

На це питання однозначно дає змогу відповісти ст. 1076-6 ЦК України, яка забороняє будь-яке звернення стягнення та/або накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунку умовного зберігання. Однак це в теорії, а як на практиці? 

Як повідомили представники банку, на практиці в такому випадку застосовуються положення п. 1.14 постанови НБУ № 492, п. 10.1 постанови НБУ № 22 та ст. 69 Податкового кодексу України, які покладають на банк обов'язок приймати до виконання будь-які документи про арешт коштів та повідомляти контролюючі органи про відкриття банківських рахунків. У такому разі доцільно було б ці рахунки виділити в окрему групу та закріпити їх як виняток із зазначеного правила, зважаючи на положення ЦК України. 

На даний момент Сергій Паперник радить користуватись п. 5 Прикінцевих положень Закону № 1983-VIII та керуватись згадуваними актами виключно в частині, яка не суперечить новим змінам.

3. Хто має сплачувати податки при операціях з ескроу?

У даному випадку проблема виникає після аналізу ст. 168.1.1 Податкового кодексу України та п. 3.10 постанови НБУ № 22, згідно з якими неможливо встановити, хто є податковим агентом в цих операціях. До отримання офіційних роз'яснень адвокат радить керуватись ст. ст. 170.2.9 та 171 Податкового кодексу.

4. Яким чином банкам здійснювати ідентифікацію в ескроу?

Оскільки згідно з п. 23.10 постанови НБУ № 492 передбачається обов’язок банку установити особу бенефіціара, який звернувся до банку з метою отримання коштів з рахунку ескроу, однак не передбачається порядок здійснення такої ідентифікації та процедура пошуку інформації, в такому разі слід користуватись внутрішніми положеннями банку, які регулюють це питання, а також можна зважати на ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" (згідно з якою перелік акціонерів та належних їм сум встановлюється на підставі списку, наданого акціонерним товариством).

5. Як банку передбачити отримання своєї винагороди?

Відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" банк не має права здійснювати будь-які утримання з коштів, що виплачуються акціонерам.

Однак цю проблему можна вирішити шляхом закріплення відповідної умови у договорі рахунку умовного зберігання (ескроу), що, в свою чергу, відповідатиме положенням ст. 1076-5 ЦК України та п.п. 10 п. 23 постанови НБУ № 492.

6. Чи повинен банк сплачувати проценти за користування коштами на рахунку ескроу?

Згідно із ст. 1070 ЦК України за користування грошовими коштами, що знаходяться на рахунку клієнта, банк сплачує проценти, сума яких зараховується на рахунок, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка або законом.

Відповідно до ст. 1076-1 ЦК України згадується, що до відносин сторін у зв’язку з відкриттям, обслуговуванням та закриттям рахунка умовного зберігання (ескроу) застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом та не випливає із змісту правовідносин між банком, володільцем рахунка та бенефіціаром.

Таким чином, бачимо, що зазначена вище ст. 1070 ЦК України, яка передбачає необхідність нарахування процентів банком, має застосовуватись до цих правовідносин, однак незрозумілим є, на який саме рахунок повинні сплачуватись проценти, і, водночас, якщо йдеться про надходження цих процентів на ескроу-рахунок, кошти з якого в майбутньому має отримати бенефіціар, то очевидною буде зацікавленість бенефіціара у якнайдовшому неотриманні цих коштів з банку.

Водночас постанова НБУ № 492 не містить положень про нарахування процентів на рахунки ескроу.

7. Чи можуть кошти з рахунків ескроу виплачуватись готівкою?

У п. 1.8 постанови НБУ № 492 згадується про можливість видачі коштів, які знаходяться на цих рахунках, готівкою, однак виключно у випадках, передбачених законодавством України. Як наслідок, є сенс у випадку здійснення процедури «squeeze out» застосовувати положення ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", яка передбачає можливість виплати коштів готівкою, однак у інших випадках використання ескроу-рахунків виплата бенефіціару коштів у такій формі не вбачається можливою (лише безготівково).

Водночас це ще не всі проблемні питання, які виникають після аналізу останніх змін. Невирішеними залишаються проблеми подальшої долі коштів, розміщених на ескроу-рахунках по завершенню 3-х років, визначених постановою НБУ № 133, як граничного терміну зберігання цього вкладу. Окрім цього, проблеми виникають у разі ліквідації банку: чи гарантуються кошти на ескроу-рахунках Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, залишається відкритим питанням на даний момент.

Прогресивність закріпленого інституту фактично нівелюється законодавчими прогалинами, які не дають в повній мірі ні забезпечити реалізацію основної мети цього інституту, ні права бенефіціарів отримати кошти. Сучасні реалії склались таким чином, що у разі відкриття такого рахунку бенефіціар ніколи не може бути впевнений, що він реально отримає свої кошти, оскільки на них може бути накладено арешт чи може ліквідуватись банк. У будь-якому випадку ці та інші проблеми потребують комплексного обговорення та вирішення, а також оперативного внесення змін до чинного законодавства, а також уніфікації рекомендацій НБУ з цього питання. 

Зозуля Наталія, "Українське право"

КОМЕНТАРІ  0 + Додати коментар
Процедура в українському праві: на шляху до колапсу donum auctoris Процедура в українському праві: на шляху до колапсу
Право не терпить приблизності у правилах, які встановлюють процес народження норми права, і право не може сприйня...
Григорій Квітка-Основ’яненко: письменник, совісний суддя, голова палати карного суду Феміда Григорій Квітка-Основ’яненко: письменник, совісний суддя, голова палати карного суду
Військовослужбовець, послушник монастиря, актор, директор театру, повітовий предводитель дворянства, совісний суд...
Як опинитись на лаві підсудного за допис в соціальній мережі? Справа Як опинитись на лаві підсудного за допис в соціальній мережі?
Петро був одним із тих багатьох студентів київських вишів, які жалкували, що приїхали «підкорювати столицю» не на...
Травень 2018
Пн Вт Ср Чт Пт Сб Нд
30 1 2 3 4 5 6
7 8
08.05.2018 13:30:00 - Criminal Insanity in Canada
9 10 11 12 13
14 15 16 17 18 19 20
21
21.05.2018 09:30:00 - Intax Forum Ukraine
22 23 24 25 26 27
28 29 30 31 1 2 3
ЗАХОДИ
08.05.2018 13:30:00 - Criminal Insanity in Canada
21.05.2018 09:30:00 - Intax Forum Ukraine
Опитування
  • Як ви оцінюєте нове процесуальне законодавство?

Використання будь-яких матеріалів, розміщених на порталі "Українське право", дозволяється за умови посилання на ukrainеpravo.com. При копіюванні матеріалів порталу "Українське право" для інтернет-видань обов'язковим є пряме та відкрите для пошукових систем гіперпосилання в першому абзаці на цитованну статтю або новину.
Яндекс.Метрика