Представництво інтересів в судах
Правовий поглядНаукова думка

Проблеми відповідальності за незаконне збагачення: конкуренція приватних і публічних інтересів та мімікрія законодавчого спаму

12.03.2019 / 10:43
1769
+A
-a

Проблеми відповідальності за незаконне збагачення: конкуренція приватних і публічних інтересів та  мімікрія законодавчого  спаму

Після сенсаційного і одночасно цілком очікуваного рішення Конституційного суду України від 26 лютого 2019 року щодо визнання неконституційною статті 368-2 Кримінального кодексу, якою передбачалась відповідальність чиновників за незаконне збагачення, юридичні дебати навколо штучно створеної проблеми не стихають і там «де два юриста – там три думки».

Запровадження такої норми стало результатом імплементації в національне законодавство ст. 20 «Незаконне збагачення» Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписаної 31.10.2003, де проголошується наступне:

«За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати”.

Імплементація такого положенні була дійсно необхідна, але здійснена не досить вдало в сенсі законодавчої техніки. Звернемось до тексту закону.

Так, ч. 1 ст. 368-2. («Незаконне збагачення»), визначає «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі - караються позбавленням волі на строк до двох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна». За аналогічні дії, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне становище, ч. 2 даної статті передбачалося покарання позбавленням волі до п’яти років, а за вчинені службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, - позбавленням волі на строк до десяти років. Під активами у значному розмірі у даній статті розумілись грошові кошти або інше майно, а також доходи від них, якщо їх розмір (вартість) перевищує одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як бачимо, стаття переслідувала буцім-то серйозні наміри і давала певні сподівання суспільству на позитивні зрушення в діях протидії корупції та казнокрадства. Адже суб'єкти злочину – посадові та службові особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, перелік яких визначений у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", - від Президента, Голови Верховної Ради та Прем’єр-міністр України, до «простих» народних і містечкових депутатів, та «завжди крайніх» суддів, держслужбовців і поліцейських.

Але суть – в дрібницях. Про них як і про вади аналізованої новели закону (ст. 368-2 КК України) відомо давно і думається, навіть багатьом з тих, хто розробляв законопроект та його приймав. Тут можна побачити як недолугість авторів, так і ситуацію, коли скористались послугами «корисних дурнів», так і те і інше. Але це уже інша історія.  

Найбільша проблема була закладена в конструкції об’єктивної сторони складу злочину, яка передбачала кару не за реальне незаконне збагачення (неадекватне законним заробіткам збільшення своїх статків), а за якесь детективно-фантастичне і загадкове для суспільства здобуття такої власності – в редакції закону «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами».   

Таким чином сформульовані підстави відповідальності,

з одного боку, буцім-то покладали обов’язок на підслідну особу доводити законність підстав набуття ними відповідної власності, інакше стоїть загроза настання кримінальної відповідальності,

а з іншого боку в країні існує конституційний принцип презумпції невинуватості, згідно якого ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість та усі сумніви тлумачяться на користь обвинувачуваного, а отже самим слідчим органам необхідно теж підтвердження того, коли, як, яким чином предмети злочину (майно, активи) опинились в руках корумпованого чиновника, що не завжди можна довести незаперечними доказами, а отже і неможливо притягнути до відповідальності.

Покладаючи обов’язок доказування на усіх, законодавець чи то сам заплутався в двох соснах, чи то, «майстерно заплутав» усіх інших, штучно створюючи юридичні колізії та «мокрі паласові доріжки» наступаючи на які можна комусь «стати на розтяжку», а комусь уникати відповідальності.

Висловлена тут диспозиція «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, карається…»,   ускладнює розуміння традиційно зрозумілого факту отримання хабаря, бо хтось, невідомо хто, має підтверджувати доказами законність не стільки факту набуття права власності, стільки заплутаних для розуміння «підстав набуття» права власності, до того ж не то тим, хто передає таку власність, не то тим, хто її отримує, хоча буцім то паралельно ще діє і принцип презумпції невинуватості, згідно якого кожен апріорі невинуватий і нічого не повинен доводити. Розпливчатість приписів даної норми ускладнює проблему розв’язання конкуренції правових норм, відокремлення даних діянь від схожих, викладених в ст. 368 КК України щодо «одержання неправомірної вигоди».

Між тим, з часу існуванні ст. 368-2 КК України Національне антикорупційне бюро відкрили провадження та здійснювали розслідування за даною статтею 50 кримінальних справ, в тому числі і відносно окремих народних депутатів, чиї статки не відповідали деклараціям про прибутки. Підозри за цією статтею повідомили екс-виконувачу обов'язків голови Державної фіскальної служби Мирославу Продану та деяким іншим чиновникам.

В реаліях існування нашої системи корупції і казнокрадства, незаконне збагачення може мати місце як в результаті корупційних дій (хабарництва), так і в різних формах замаскованої латентної економічної злочинності (так званої «білокомірцевої злочинності»), факти та обставини вчинення яких складно виявляти та викривати, наприклад різні «відкати» чи маніпуляції з так званим ПДВ, недоведені факти рейдерства, замаскованих шахрайських дій в сфері бізнесу, банківської, кредитної, інвестиційної, фінансової діяльності, приватизації, маніпуляцій на фондовому ринку, легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, ухилення від сплати податків та обов'язкових платежів, фіктивних банкрутств тощо. Відповідно посадові та службові особи уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зобов’язані декларувати свої прибутки, а в разі наявності у них активів, законність походження яких не підтверджена доказами, опиняються в правовому полі дії коментованої статті. За указаної редакції закону це було малоймовірно.

26 червня Велика палата Конституційного Суду України у формі письмового провадження розпочала розгляд справи за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України – незаконне збагачення.

На думку народних депутатів України, стаття 368-2 КК України не узгоджується з приписами Основного Закону України щодо: верховенства права; відсутності зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, які не пом’якшують або не скасовують відповідальності особи; заборони притягувати до відповідальності за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення; заборони притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі; презумпції невинуватості особи; звільнення особи від обов’язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; неприпустимості обґрунтування обвинувачення на припущеннях; можливості особи не давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів; рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Якби ж так оперативно слуги народу реагували не тільки на ті недосконалі норми законів, які торкаються їх інтересів, а й на усі інші невдалі «інноваційні опуси» правотворення. Та ніщо й не мішало депутатам самим скорегувати указаний закон.

Відтак проблема, породжена самими законотворцями, як естафетна паличка, була передана ними ж до іншої державної інституції – професіоналів права Конституційного суду України. Що це було, піклуванням про якість закону чи використання гіпертрофованої концепції Троянського коня.

Конституційний суд України встановив невідповідність ст.368-2 КК України («Незаконне збагачення») ст. 62 Конституції України, принципу верховенства права та юридичної визначеності, чим,

з одного боку, прийняв законне рішення і підтвердив те, що непорушно стоїть на засадах верховенства права,

а, з іншого боку, надав фактично безцінну послугу усім фігурантам існуючих відповідних кримінальних справ, своєрідним чином амністувавши їх. Те, що Конституційний суд України прийняв законне рішення майже ніким не оспорюється. Під питанням вчасність і мудрість такого рішення.

Правова визначеність, як складовий елемент засади верховенства права, передбачає формулювання в законі чітких, однозначних і зрозумілих правових приписів, за яких забезпечується легкість та доступність з’ясування змісту права і юридично забезпечену можливість скористатись цим правом, передбачуваність застосування правових норм, а встановлювані законом обмеження будь-якого права повинні базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Тож залишається визначитися з тим, як бути зі ст.20 «Незаконне збагачення» Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписаної 31.10.2003. Адже міжнародні угоди, ратифіковані Україною, якщо вони не протирічать Конституції України, мають силу закону, до того ж їх сила більша ніж скасовані і чинні норми КК України. І хоча дана норма не указує на те, які мають держави встановлювати санкції, вона більш конструктивніше указує на об’єктивну сторону злочину – «збільшення активів державної посадової особи».

Звернемо увагу на тонку різницю «збільшення активів» (Конвенція), та «набуття у власність активів» (КК України). Ось тут, як кажуть «собака зарита». Збільшення можна просто зафіксувати, а набуття потребує доведення, коли, як, яким чином і т. д. Але це складна матерія для наших законодавців.

Немає проблем, яких ми не можемо створити. Парламент сам міг виправити ситуацію, здійснити уточнення чинного кримінального закону.

Зазначимо, що європейська спільнота не лише не зрозуміла дій української влади, але й зайняла рішучу позицію, наполягаючи на імплементації міжнародних угод і положень Конвенції. Законотворці учергове обіцяють «покращення», доповнюючи законтворчий спам «новими проривними» проектами.

Законопроектом "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне збагачення" (поданим Президентом України), в пояснювальній записці до якого задекларовано, що «лише рішучі дії з викорінення цього явища, формування у суспільстві нульової толерантності до корупції спроможні кардинальним чином змінити стан справ у цій сфері»,пропонується доповнити КК України зовсім новою ( у першу чергу за нумерацією) нормою – 368-5 «Незаконне збагачення», частину першу якої пропонується викласти так: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі без законних на те підстав за відсутності ознак зловживання владою або службовим становищем чи ознак прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі – караються позбавленням волі на строк до двох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна».

Рішучість даного законопроекту мало хто помітив. Як мовиться знайдіть дві різниці з правотворчістю «попередників». По-перше, щезла фраза «законність підстав набуття яких не підтверджено доказами», що можна вважати за позитив. По-друге, диспозиція доповнена положенням, яке буде вимагати від слідчих і суду довести не тільки збільшення у чиновника активів, а й доводити, що він не здійснив при цьому «ознак зловживання владою або службовим становищем чи ознак прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди» попросту «чи не хапнув він мимоходом хабаря». Оскільки це різні за тяжкістю злочини, то і дотримання розумних строки проваджень при таких диспозиціях можуть працювати проти забезпечення невідворотності покарання. До того ж цей злочин належатиме до корупційних злочинів, а його розслідування пропонується здійснюватиметься Національним антикорупційним бюро України, Питання, що ж буде в залишку підслідності ДБР. Та то таке...

Ще більшою новизною виблискує проект закону, поданий Ю. В. Тимошенко, яким пропонується доповнити КК України ст. 368-5. «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у власність активів у незаконний спосіб» в «неперевершеній» редакції її квінтесенції - частини першої, де записано наступне: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, незаконність підстав набуття яких визнано у судовому порядку, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі - караються позбавленням волі на строк до двох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна». Тут схоже знову попрацювали «талановиті» юристи, майстри законодавчих фікцій. Адже пропонується спочатку здійснити суд, а потім уже розслідувати. Це просто цивілізаційний переворот в юриспруденції.

Необхідно передбачити більш прості і прозорі правила притягнення до відповідальності за незаконне збагачення, включаючи реалізацію ідеї «нульової декларації». Схема формального складу злочину, який буде доказувати значно простіше, а отже забезпечувати невідворотність покарання, виглядає таким чином. Виявляються статки (усе багатство чиновника), з чого вираховуються задекларовані активи нульовою декларацією та законний заробіток чиновника на держслужбі(такий має бути прозорим і теж зафіксований). В залишку маємо отримати незаконне збагачення.

При цьому для слідства і суду не потрібно встановлювати джерело незаконного збагачення походження (що занадто буде складно при його латентності). Достатньо підтвердити збільшення активів поза законними надходженнями. Ну якщо з’ясуються навіть і кримінально карні засоби збагачення (хабарі, крадіжки, шахрайства тощо), то чого ж тут складного – наступає додаткова кваліфікація за корисливі та посадові злочини відповідно до встановлених складів злочинів.

Європейський суд з прав людини підтверджує саме такий особливий статус держслужбовців, відмінність його від статусу пересічного громадянина, покладаючи на нього зобов’язання, які виходять з його публічної діяльності, зокрема щодо прозорості своїх статків.

Підвищенню ефективності і розширенню можливостей протидії корупції сприяло б встановлення кримінальної відповідальності за: «Умисне незаконне збагачення, тобто умисне незаконне отримання у власність, або незаконне володіння, користування чи розпорядження значними активами чи значне збільшення активів, яке перевищує її законні задекларовані доходи особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування...». Це стало б засобом належної імплементації в національне законодавство ст. 20 «Незаконне збагачення» Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції. Окрім того, в законодавстві про державну службу варто передбачити безапеляційне звільнення з посад ( не допуск до посад) чиновників, які знаходяться у ситуації конфлікту інтересів – поєднують державну службу і бізнес, а також коли збільшення їхніх статків перевищує задекларовані законні доходи. 

Володимир Тертишник
  
доктор юридичних наук, професор,академік Академії політичних наук України, професор кафедри кримінально-правових дисциплін Університету митної справи та фінансів

 


КОМЕНТАРІ  0 + Додати коментар
Неминучість ери правосуддя в Україні donum auctoris Неминучість ери правосуддя в Україні
Утворений у процесі розгорнутої судової реформи Верховний Суд діє. Хтось називає найвищий судовий орган в Україні н...
Про стан судової реформи, недоліки суду присяжних та причини невиконання судових рішень – в інтерв’ю з керівником проекту ЄС «Право-Justice» Довидасом Віткаускасом Феміда Про стан судової реформи, недоліки суду присяжних та причини невиконання судових рішень – в інтерв’ю з керівником проекту ЄС «Право-Justice» Довидасом Віткаускасом
Проект «Право-Justice» надає підтримку реформ у сфері правосуддя, серед яких - перезавантаження судової влади через...
Про жарт, який набув ознак шахрайства, і дещо про судову практику Справа Про жарт, який набув ознак шахрайства, і дещо про судову практику
Вдалі жарти – показник здорового духу людини, великий запас позитиву і ставлення до щоденних проблем. А ще гумор – ...
Травень 2019
Пн Вт Ср Чт Пт Сб Нд
29 30 1 2 3 4 5
6 7 8 9 10 11 12
13 14 15
15.05.2019 09:00:00 - Kyiv Law & Trade Forum 2019
16 17 18 19
20 21 22 23 24 25 26
27 28 29 30 31
31.05.2019 13:00:00 - Lviv Legal Business Forum
1 2
ЗАХОДИ
15.05.2019 09:00:00 - Kyiv Law & Trade Forum 2019
25.05.2019 10:00:00 - Forum «Legal Business for Young»
31.05.2019 13:00:00 - Lviv Legal Business Forum
Опитування
  • Як ви оцінюєте нове процесуальне законодавство?

Використання будь-яких матеріалів, розміщених на порталі "Українське право", дозволяється за умови посилання на ukrainеpravo.com. При копіюванні матеріалів порталу "Українське право" для інтернет-видань обов'язковим є пряме та відкрите для пошукових систем гіперпосилання в першому абзаці на цитовану статтю або новину.
Яндекс.Метрика