Представництво інтересів в судах
Правовий поглядПравова позиція

Особливості збору, фіксації, подання та дослідження електронного доказу: погляд юриста та технічного фахівця

10.12.2018 / 11:10
1538
+A
-a

Особливості збору, фіксації, подання та дослідження електронного доказу: погляд юриста та технічного фахівця

«Побутує думка, що електронні докази «прийшли» до нас близько року тому, коли були внесені зміни до процесуальних кодексів. Але насправді ці докази широко використовувались і раніше, хоча і відносились тоді до речових чи письмових доказів та не були виділені окремо», - такими словами розпочала один із заходів, організованих Асоціацією правників України, Тетяна Лисовець, старший партнер АК«Соколовський і партнери».

Таким чином, проблеми із поданням та дослідженням даного засобу доказування були виявлені задовго до їх законодавчого закріплення, і, здавалося б, були очевидними та потребували вирішення перед внесенням відповідних змін до процесуальних кодексів. Однак, так не відбулось, що спровокувало низку колізій в правозастосуванні та дискусій зі сторони фахівців: як представників правничих професій, так і технічних спеціалістів.

Саме тому даний захід для правників проводився у вигляді мастер-класу для пошуку відповідей на запитання «як правильно створити електронний доказ?», «як його правильно зафіксувати?» та «як уникнути визнання доказу неналежним чи недопустимим?». У цій публікації використовуються тези із доповідей та презентацій спікерів заходу.

ЕЛЕКТРОННІ ДОКАЗИ В ЗАКОНОДАВСТВІ

Згідно з положеннями ЦПК України, ГПК України, КАС України існує три групи доказів: 1) письмові, речові і електронні докази; 2) висновки експертів; 3) показання свідків.

В свою чергу, згідно з положеннями ст. 84 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК України окремо електронні докази не виділяються, однак розглядаються судами як «документи».

Визначення поняття «електронні докази» (яке також є дискусійним, оскільки деякі фахівці посилаються на необхідність вживання терміну «цифрові») закріплено у ст. 100 ЦПК України, ст. 96 ГПК України, ст. 99 КАС України, згідно з якими електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти, текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі.

Згідно з процесуальним законодавством чітко визначається порядок та форма (оригінал; електронна копія, засвідчена електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис"; паперова копія, посвідчена в порядку, визначеному законом) подання цих доказів, що на практиці викликає низку запитань, які наразі залишаються без відповіді, зокрема:

- Що вважати оригіналом, а що електронною копією електронного доказу, зважаючи на їх ідентичність?

- Як усунути колізію ототожнення оригіналу електронного доказу та оригіналу електронного носія, що містить цей доказ?

- Зважаючи на втрату чинності Законом України «Про електронний цифровий підпис», чи законно керуватись Законом України «Про електронні довірчі послуги», на який відсутні посилання в процесуальному законодавстві?

- Яким чином можна визначити, чи дає змогу оригінал електронного документу довести його цілісність та справжіність (ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»)?

ОРИГІНАЛ ТА КОПІЯ ЕЛЕКТРОННОГО ДОКАЗУ: ПРОБЛЕМАТИКА ЗАСТОСУВАННЯ

Зважаючи на проблематику даного питання, виникає низка колізій та проблем під час правозастосування, зокрема, поширеними є випадки неприйняття судом доказів до уваги, зважаючи нібито на неправильний порядок посвідчення їх копій, недоведеність їх істинності, незмінності та достовірності.

Одним із запрошених спікерів заходу був Ігор Шевченко, радник IT/IP практики «Соколовський і партнери», Legal innovation Officer, який одночасно має і юридичну, і технічну освіту. Лише комплексний підхід дозволяє в повній мірі проаналізувати дане питання, визначити проблеми та можливі шляхи вирішення.

Якщо звернутись до тлумачного словника, поняття «оригінал» здебільшого розуміється як «первісний», «справжній», «те, що є основою для відтворення, копіювання, переробки і т. ін.».

Однак, як дане твердження узгоджується із тим, що електронна копія електронного доказу та оригінал електронного доказу є фактично ідентичними?

Таким чином, Ігор Шевченко приходить до висновку, що поняття «первісний» складно ототожнювати із оригіналом електронного доказу, оскільки він, скоріш за все, є незмінним, ніж первісним.

Такі, здавалося б, на перший погляд, теоретичні проблеми призводять до колізій на практиці, наприклад, при визначенні форми подання електронного доказу - зважаючи на незмінність електронної копії та оригіналу електронного доказу, що вважати оригіналом електронного доказу, а що копією? оскільки поняття «первісний» недоцільно застосовувати до цього засобу доказування, чому інколи суди вимагають подання оригіналу матеріального носія, ототожнюючи його з електронним доказом?

Окрему увагу слід звернути на положення процесуальних кодексів, яке передбачає можливість сторони чи суду витребувати у сторони, яка подала копію доказу, оригінал даного доказу.

Зважаючи на риторичність останнього питання про ототожнення доказів та носіїв, на яких вони містяться, актуальним є питання подання оригіналу електронного доказу (а насправді матеріального носія, на якому він закріплений) на вимогу суду у разі, якщо доказ взято з Інтернету або було створено та збережено на невідомому матеріальному носієві.

Для прикладу, можна навести адміністративну справу №800/295/17, яка розглядалась судами в 2017-2018 роках. Так, зокрема, ухвалою від 12.04.2018 року КАС у складі ВС було прийнято рішення про витребування оригіналів «відеозаписів брифінгу від (певної дати) та виступу (певної особи) на ХІІІ З'їзді суддів України, який відбувся 12-13 листопада 2015 року, які містяться в матеріалах дисциплінарної справи (певної особи)».

Однак пізніше, 26.04.2018 року, суд по даній справі, приймаючи рішення, приходить до дещо іншого висновку та зазначає, що у разі відсутності можливості подати до суду оригінал електронного доказу, суд може дослідити докази, в порядку ч. 7 ст. 81 КАС України (огляд веб-сайту), шляхом залучення спеціаліста. Таким чином, суд прийшов до висновку, що «за наявності загальнодоступних ресурсів, авторство яких визнається сторонами, сама по собі відсутність оригіналів таких відеозаписів не є підставою до визнання їх неналежними та/або недопустимими доказами, та відповідно, неврахування їх судом під час розгляду даної справи».

Виходячи із зазначеного, Тетяна Лисовець радить правозахисникам у порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації» звернутись із запитом про надання публічної інформації до судів, у яких розглядаються судові справи клієнтів, про наявність у штаті працівників суду технічного спеціаліста з інформаційних систем та/або спеціаліста з інформатизації та захисту інформації, якого може бути залучено під час розгляду судових справ для дослідження судом електронних доказів та/або огляду веб-сайту (сторінки), чи іншого місця збереження даних в мережі Інтернет.

Ще однією особливістю застосування судом процедури огляду електронного доказу за його місцезнаходженням, зокрема в мережі Інтернет, є такі нюанси як геотегінг (відображення на веб-сайті різної фнормації у різних регіонах), фреймінг (відображення на сайті у вигляді «фрейму» (вікна) інформації з іншого веб-сайту, яка відображається у всіх користувачів не синхронно, а у різні періоди часу), перегляд веб-сайту авторизованими браузерами тощо. Таким чином, при огляді веб-сайту суддя може не бачити ту інформацію, яка в цей самий час відображається на іншому девайсі.

ЗБІР ТА ФІКСУВАННЯ ЕЛЕКТРОННИХ ДОКАЗІВ

Зважаючи на те, що дослідження судом електронного доказу завжди відбувається занадто критично та з додатковою підозрою з приводу його достовірності, належності та допустимості (наприклад, вирок Дергачівського районного суду Харківської області 26 листопада 2018 року у справі №619/2247/13-к, ухвала Центрального районного суду м. Миколаїв від 10 жовтня 2018 у справі №490/2967/17, вирок Шевченківського районного суду від 30.10.2018 р. у справі №761/34909/17), важливу роль відіграє питання правильного фіксування цього засобу доказування на етапі його створення або дослідження.

Такими способами фіксування електронного доказу можна вирізнити:

- адвокатський протокол - згідно із ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат має право, зокрема, збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними, а також застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь;

- акт комісії у складі більше трьох осіб;

- висновок спеціаліста.

Для прикладу, Тетяна Лисовець навела додаткові можливі заходи фіксації пояснень в особи, яка, наприклад, підозрюється в здійсненні розтрат/привласненні коштів, а саме:

- здійснення повідомлення особи під підпис про призначення службового розслідування;

- роз'яснення особі під підпис ст. 63 Конституції України та права на юридичну допомогу адвоката;

- роз'яснення особі її права дати пояснення власноруч у письмовій формі у відповідності до положень трудового законодавства;

- відібрання письмової згоди особи на фіксацію її пояснень на аудіоносії;

- відібрання у особи згоди на отримання, обробку та зберігання її персональних даних.

Окрім цього, юрист зауважила, що створенню електронного доказу має передувати, зокрема, перевірка обладнання, яким здійснюється запис і обладнання, на яке здійснюється запис відповідало своєму функціональному призначенню згідно інструкції користувача, або отримання висновку спеціаліста (експерта) про відповідність функціоналу обладнання інформації, вказаній в інструкції.

В свою чергу Ігор Шевченко запропонував юристам алгоритми дій з приводу порядку збору електронних доказів у мережі Інтернет та на персональному комп'ютері. Це питання є також важливим, оскільки і під час збору електронних доказів, вони можуть змінитись, деформуватись, знищитись тощо.

Що стосується порядку дій зі збору електронних доказів, які знаходяться у мережі Інтернет, то можна застосовувати такі механізми як фіксація апаратної ідентифікації системи та ПЗ (hwinfo), фіксація налаштування мережевого адаптера (ifconfig/ipconfig), отримання скріншотів потрібних сторінок сайта з URL, збереження потрібних файлів, запис зображення монітора при перегляді відео (Simple Screen Recorder), отримання інформації про провайдера/реєстратора домена (при потребі), фіксація хеш-суми досліджуваних файлів (за допомогою чого можна перевірити факт незмінності електронного доказу), використання веб-архіву «Wayback Machine» (який містить копії сторінок веб-сайтів у різні проміжки часу) тощо.

По-друге, що стосується алгоритму дій зі збору електронних доказів (на ПК), окрім зазначених вище дій, можна також здійснити побітне копіювання накопичувача, що оглядається (HDD Raw Copy Tool/утиліта dd: dd if=/dev/sda  of=/dev/sdb), створення протоколу проведених дій, відключення усіх носіїв та накопичувачів, упаковка та опечатка контрольного носія.

Виходячи із зазначеного, очевидним є, що правозастосування положень, які регулюють порядок подання та дослідження електронних доказів наразі знаходиться на досить низькому рівні, що зумовлює переважне ігнорування судами значного обсягу доказів, які долучаються сторонами, з причини нібито недоведеності їх належності, допустимості та достовірності.

Таким чином, сторонам доводиться вживати додаткові заходи, не передбачені законодавством, задля максимальної фіксації процедур створення та отримання електронних доказів. При чому, навіть у разі врахування всіх можливих заходів, сторона не є захищеною від безпідставних заперечень іншої сторони щодо долучення окремого доказу з мотивів, що інформація могла бути модифікованою, сфальсифікованою чи зміненою.

В такому разі важливу роль повинен відігравати суд, який з урахуванням усіх обставин справи повинен визначити, на скільки законним був порядок отримання та подання електронного доказу до суду і чи існують підстави вважати його недостовірним.

Зозуля Наталія, «Українське право»

КОМЕНТАРІ  0 + Додати коментар
Неминучість ери правосуддя в Україні donum auctoris Неминучість ери правосуддя в Україні
Утворений у процесі розгорнутої судової реформи Верховний Суд діє. Хтось називає найвищий судовий орган в Україні н...
Про стан судової реформи, недоліки суду присяжних та причини невиконання судових рішень – в інтерв’ю з керівником проекту ЄС «Право-Justice» Довидасом Віткаускасом Феміда Про стан судової реформи, недоліки суду присяжних та причини невиконання судових рішень – в інтерв’ю з керівником проекту ЄС «Право-Justice» Довидасом Віткаускасом
Проект «Право-Justice» надає підтримку реформ у сфері правосуддя, серед яких - перезавантаження судової влади через...
Про жарт, який набув ознак шахрайства, і дещо про судову практику Справа Про жарт, який набув ознак шахрайства, і дещо про судову практику
Вдалі жарти – показник здорового духу людини, великий запас позитиву і ставлення до щоденних проблем. А ще гумор – ...
Травень 2019
Пн Вт Ср Чт Пт Сб Нд
29 30 1 2 3 4 5
6 7 8 9 10 11 12
13 14 15
15.05.2019 09:00:00 - Kyiv Law & Trade Forum 2019
16 17 18 19
20 21 22 23 24 25 26
27 28 29 30 31 1 2
ЗАХОДИ
15.05.2019 09:00:00 - Kyiv Law & Trade Forum 2019
Опитування
  • Як ви оцінюєте нове процесуальне законодавство?

Використання будь-яких матеріалів, розміщених на порталі "Українське право", дозволяється за умови посилання на ukrainеpravo.com. При копіюванні матеріалів порталу "Українське право" для інтернет-видань обов'язковим є пряме та відкрите для пошукових систем гіперпосилання в першому абзаці на цитовану статтю або новину.
Яндекс.Метрика