Юридичний супровід бізнесу
Правовий поглядПравова позиція

Як забезпечити електронний доказ: практика застосування

03.07.2018 / 13:08
1396
+A
-a

Як забезпечити електронний доказ: практика застосування

Протягом останніх двох місяців низку публікацій "Українське право" приділило дослідженню та аналізу застосування інституту електронних доказів у процесуальному праві України.

Дане питання було розглянуто як з наукової точки зору, так і з погляду правозастосування. Окрім цього, окрему увагу було приділено іноземному досвіду.

Завершальну публікацію в межах даної серії статей вирішили присвятити забезпеченню електронних доказів, а саме проблемам, які виникають на цьому етапі, прогалинам в законодавстві та практиці застосування цього інституту.

Види забезпечення електронних доказів

Під забезпеченням доказів слід розуміти заходи, спрямовані на збереження відомостей про обставини справи, коли є підстави припускати, що використання цих відомостей у подальшому може стати утрудненим або неможливим.

У межах розгляду інституту електронних доказів особливу увагу привертають способи забезпечення таких доказів, пов’язані із фіксацією інформації, що розміщується на веб-сторінках.

У науковій літературі, зокрема, К. О. Зеровим, пропонується наступна класифікація способів фіксації змісту веб-сторінки в мережі Інтернет, що може становити користь у процесі правозастосування:

1) за особою, яка проводить фіксацію: фіксація, що проводиться самостійно правоволодільцем (чи його представником) та фіксація, яку здійснюють треті особи (нотаріуси, експерти, патентні повірені, Інтернет-провайдери тощо). Водночас А. Ю. Каламайко за суб’єктом, який здійснює такі заходи, пропонує їх поділяти на такі групи: позасудові, договірні та судові забезпечувальні заходи.

2) за характером фіксації:

- візуальна, в ході якої здійснюється лише візуальний огляд зображення на дисплеї пристрою. Таку фіксацію можна здійснити шляхом роздруківки веб-сторінки, фіксації контенту учасником справи, проведення огляду нотаріусом чи судом, проведення відео, аудіозапису процесу дослідження сайту, проведення огляду веб-сайту адвокатом, отримання від провайдера довідки (log-файл), фіксація веб-сторінок за допомогою приватних онлайн-сервісів, створення “знімку” веб-сайту (за допомогою InternetArchive, WaybackMachine), проведення експертного дослідження за експертизою 10.17 (дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів);

- технологічна.

Чи може нотаріус засвідчити вміст веб-сторінки?

Якщо це питання стосується України, то відповідь поки що однозначна – не може.

Багато вчених та практиків протягом тривалого часу пропонують застосувати інститут забезпечення доказів із залученням нотаріусів. Ця ідея знаходить своє обґрунтування, виходячи із чинного в Російській Федерації законодавства. Схоже положення міститься також в Законі Республіки Молдови “Про нотаріат”, Законі штату Юта (США) про реформування нотаріату тощо.

Зважаючи на існування такої процедури в сусідній Російській Федерації, нерідко позивачі з України звертаються з таким проханням до нотаріусів РФ [в ЄДРСР рішення під номерами 27144156 та 25117960].

В Україні згадка про можливість нотаріусів здійснювати забезпечення доказів існує лише в ст. 102 Закону України “Про нотаріат” (ідеться про забезпечення доказів, які необхідні для ведення справ в органах іноземних держав), однак підзаконні акти (зокрема, наказ Міністерства юстиції України №  296/5 від 22/02/2012 року “Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”) не передбачають регламентації цієї процедури.

У 2015 році були намагання врегулювати це питання в одному із законопроектів (№ 2716), однак він так і не був розглянутий Верховною Радою України. Наразі ще один подібний законопроект № 8281 (зареєстрований 17.04.2018 року) знаходиться на розгляді у парламенті.

Загалом, виходячи з мети інституту забезпечення та особливостей електронних засобів доказування (зокрема, що стосується легкої змінності цих відомостей), слід погодитись із А.Каламайком та Т. Куликом, які пропонують цю процедуру проводити таким чином:

1) особа, яка потребує забезпечення доказів, повинна звернутись до нотаріуса із заявою, де зазначити відомості про веб-сайт чи інший електронний документ, який необхідно забезпечити;

2) нотаріус здійснює огляд веб-сайту чи іншого електронного документа, про який зазначає особа, описує та роздруковує зазначену інформацію;

3) в суд особа надає протокол огляду веб-сайту чи іншого електронного документа, роздруковану нотаріусом інформацію та електронний носій із інформацією.

Для порівняння та деталізації, за словами Зерова К.О., огляд веб-сайту нотаріусом, наприклад, в Російській Федерації складається із таких етапів: перевірка доменного імені, встановлення DNS-серверів; перевірка відповідності IP-адреси; перевірка достовірності відображення вмісту веб-сайту з тим, до якого звертається браузер; відображення переходів на сторінки, які цікавлять заявника.

Вбачається, що забезпечення доказів шляхом звернення до нотаріусів та надання їм спеціальних повноважень є перспективним шляхом розвитку ефективності судового процесу, про що неодноразово зазначали і науковці, і практики.

У будь-якому випадку така необхідність очевидно виникатиме у зв’язку, зокрема, із змінністю інформації, що міститься в мережі Інтернет, та необхідністю зафіксувати певний зміст веб-сайту. На практиці така фіксація здебільшого здійснюється або за допомогою спеціальних онлайн-інструментів та програм (наприклад, https://archive.is, де можна зробити “знімок” веб-сайту на певний момент, який зберігатиметься у вільному доступі; чи https://archive.org, на якому періодично зберігаються копії веб-сторінок через різні проміжки часу), або шляхом звернення до центрів сертифікації ключів, які надають послугу фіксування часу на електронному доказі.

Адвокат як суб’єкт забезпечення вмісту веб-сторінок

Зауважимо, що поряд із пропозицією про передання функцій по проведенню забезпечення електронних доказів нотаріусами, існують також думки щодо закріплення законодавчої можливості адвокатів забезпечувати ці докази, зокрема, шляхом проведення огляду.

Звернувшись до іноземного досвіду, бачимо, що у Великій Британії поміж іншого широко застосовується affidavit. Це письмові показання, які складаються стороною під присягою та засвідчуються спеціальною уповноваженою особою.

Так, в Україні пропонується запровадити схожу процедуру, в ході якої адвокат під час огляду веб-сайту зможе оформити відповідний акт або протокол, де зафіксувати час складення, назву веб-сайту, його адресу, назву матеріалу, додати фотографії, скрін-шот сайту, зробити відеозапис тощо.

Водночас є сумніви щодо допустимості подібного доказу в судовому процесі, добросовісності адвокатів та схожості описаної процедури із аффідевітом, поширеним в країнах англо-саксонської системи.

Договірне забезпечення: що це?

Переходячи до договірних забезпечуваних заходів, зазначимо лише, що під ними розуміються всі заходи, які здійснюють особи при укладенні електронних договорів для гарантування юридичної значущості їх діловому електронному листуванню.

Наприклад, це може відбуватись шляхом дублювання документів на електронному носії (задля оперативності) та в паперовій формі, або укладення основних документів на паперовому носії, а всіх поточних – в електронній формі тощо.

Участь сторонніх осіб у цьому процесі не потребується, всі заходи вчиняються самими сторонами правочину. Однак, як бачимо, ці заходи не можуть бути використані після виникнення спору, вони є суто превентивними. Окрім цього, таким заходом можна вважати інститут “листа у відповідь”, про який більш детально йшлось в цій публікації.

Чи діє в Україні судове забезпечення електронних доказів?

Третю групу забезпечувальних заходів складають заходи, які вчиняються судом за заявою учасника справи або особи, яка може набути статус позивача, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим (ч. 1 ст. 116 ЦПК України).

Одним із таких способів забезпечення є огляд доказів за їх місцезнаходженням (ст. 85 ЦПК України). І хоч такий захід забезпечення застосовувався щодо огляду веб-сайтів і раніше (більш детально про практику застосування читайте тут), однак норми, які передбачають та регламентують цю процедуру, набрали чинності лиш 15.12.2017 року.

Так, у ч. 7 ст. 85 ЦПК України зазначається, що суд за заявою учасника справи чи з власної ініціативи може оглянути веб-сайт (сторінку), інші місця збереження даних в мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту. Передбачається право суду призначити експертизу у разі, якщо це потребує спеціальних знань і не може бути здійснено судом самостійно або із залученням спеціаліста.

Щодо процедури, про яку йдеться в ЦПК України, то вона виглядає таким чином: учасники справи повідомляються про дату, час, місце огляду доказів (у випадку неявки когось із учасників здійснюється відеофіксація); до огляду можуть залучатись свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти; під час огляду складається протокол; присутні можуть звертати увагу суду на обставини, які мають значення для розгляду справи.

У даному випадку привертає увагу недоцільність повідомлення учасників справи про здійснення огляду доказів, оскільки, очевидно, що у разі, якщо доказом є інформація, розміщена на веб-сайті, то у разі повідомлення про огляд, що планується, таку інформацію можливо змінити чи видалити, і в цьому разі забезпечувальний захід втрачає свій сенс. Аналогічне питання виникає на попередньому етапі перед безпосереднім оглядом доказів, а саме доцільність повідомлення учасників справи (в тому числі й потенційних) про дату, час і місце судового засідання, на якому розглядатиметься заява про забезпечення доказів, що є обов’язковим згідно із ч. 3 ст. 118 ЦПК України.

Відповідь на це питання знаходиться в п. 3 ч. 4 ст. 118 ЦПК України, де передбачається можливість забезпечити докази без повідомлення інших осіб, які можуть отримати статус учасників справи, зокрема, у разі, якщо повідомлення іншої сторони може унеможливити або істотно ускладнити отримання відповідних доказів. Але ця можливість передбачається виключно для розгляду заяви про забезпечення доказів, а у ст. 85 ЦПК України, яка регламентує процедуру огляду доказів за місцезнаходженням, подібні винятки не зазначені.

Згідно зі ст. 7 Директиви 2004/48/ЕС у випадках, коли будь-яка затримка може завдати непоправної шкоди правовласнику (ідеться про право інтелектуальної власності) або в разі очевидності ризику знищення доказів, деякі заходи забезпечення доказів повинні бути застосовані без повідомлення іншої сторони, і про них вона повідомляється лише після їх застосування.

Виходячи із зазначеного, вбачається необхідність внесення відповідних змін до ст. 85 ЦПК України з метою передбачення можливості здійснення огляду доказів без повідомлення усіх учасників справи.

Яка відповідальність за знищення доказів встановлена ЦПК?

Цікавим є те, що з невідомих причин законодавець оминув це питання в нових кодексах. Так, сумнівним вбачається непередбачення в чинному процесуальному законодавстві відповідальності за умисне знищення доказів, наприклад, по аналогії із законодавством США, де подібні санкції можуть бути різними за суворістю: як штрафи, чи у вигляді судового рішення, ухваленого на користь іншої сторони.

Остання концепція має назву spoliation inference і вбачається найбільш ефективною, оскільки дає змогу суду зробити висновок про те, що сторона, яка знищила потенційно належний доказ, зробила це через розуміння, що він є для неї несприятливим.

Схожа за змістом санкція передбачена в ч. 10 ст. 84 та ст. 109 ЦПК України, однак вона застосовується лише у разі неподання стороною витребуваних доказів або ухилення від участі в експертизі відповідно і, як наслідок, не враховує випадки знищення електронних доказів, забезпечених шляхом огляду їх за місцезнаходженням.

Таким чином, задля недопущення умисного знищення доказів вбачається доцільним доповнити ст. 116 ЦПК України частиною 9 наступного змісту: “У разі доведення факту знищення доказу з вини учасника справи, який мав контроль над доказом чи володів ним, знав про необхідність його збереження та його потенційну належність до спору, суд залежно від того, яка особа знищила доказ, що був забезпечений або мав бути забезпечений судом, може визнати факт, який міг бути встановлений за допомогою цього доказу, або відмовити у його визнанні.”.

Підсумовуючи, слід відзначити, що навіть такий відносно сталий інститут, як забезпечення доказів, був дещо відреформований змінами від 03.10.2017 року. Своє закріплення поміж іншого знайшли норми, які регламентують забезпечення електронних доказів шляхом їх огляду.

Водночас поза увагою законодавця залишились такі питання, як передання можливості нотаріусам забезпечувати такі докази, допущення забезпечення доказів без виклику сторін та закріплення відповідальності осіб за умисне знищення доказів, в  тому числі і електронних. Усі ці нюанси можуть відіграти важливе значення при розгляді окремої справи, а тому їх розгляду слід приділити окрему увагу.

Зозуля Наталія, "Українське право"

КОМЕНТАРІ  0 + Додати коментар
Деструктивність (руйнування) громадянського суспільства:  протиправні практики donum auctoris Деструктивність (руйнування) громадянського суспільства: протиправні практики
Процес формуваня громадянського суспільства в Україні набув ознак тривалого і суперечливого руху, який у своїй бе...
Григорій Квітка-Основ’яненко: письменник, совісний суддя, голова палати карного суду Феміда Григорій Квітка-Основ’яненко: письменник, совісний суддя, голова палати карного суду
Військовослужбовець, послушник монастиря, актор, директор театру, повітовий предводитель дворянства, совісний суд...
Убивство в кар’єрі Справа Убивство в кар’єрі
100 років тому відомий італійський диктатор Беніто Муссоліні сказав: «Добре довіряти іншим, але не довіряти – зна...
Липень 2018
Пн Вт Ср Чт Пт Сб Нд
25 26 27 28 29 30 1
2 3 4 5 6 7 8
9 10 11 12 13 14 15
16 17 18
18.07.2018 09:00:00 - Digital Finance & Technology
19 20 21 22
23 24 25 26 27 28 29
30 31 1 2 3 4 5
ЗАХОДИ
18.07.2018 09:00:00 - Digital Finance & Technology
Опитування
  • Як ви оцінюєте нове процесуальне законодавство?

Використання будь-яких матеріалів, розміщених на порталі "Українське право", дозволяється за умови посилання на ukrainеpravo.com. При копіюванні матеріалів порталу "Українське право" для інтернет-видань обов'язковим є пряме та відкрите для пошукових систем гіперпосилання в першому абзаці на цитованну статтю або новину.
Яндекс.Метрика