Договір між Україною і Російською Федерацією про співробітництво у використанні Азовського моря і Керченської протоки 2003 р.
Матеріал підготовлений у контексті агресивних дій РФ проти України в Керченській протоці та Чорному морі 25 листопада 2018 р.
Договір 2003 р. визначає Азовське море та Керченську протоку історичними внутрішніми водами України та Російської Федерації. Тобто Договір 2003 р. закріплює особливий правовий статус, і похідний від статусу специфічний правовий режим використання цих морських просторів.
Дії РФ після окупації та анексії Криму грубо порушують права та інтереси України по використанню просторів Азовського моря та Керченської протоки, на які відповідно до Договору 2003 р. поширюється суверенітет України. Такі правомірні види використання Азовського моря та Керченської протоки, як судноплавство і рибальство зазнали значних обмежень через неправомірні дії РФ. Спостерігається порушення прав України і щодо інших видів правомірного використання Азовського моря та Керченської протоки. Щодо контролю з боку РФ за суднами в Азовському морі та Керченській протоці важливим є ретроспективний аналіз такої практики до 2014 р., та відповідної реакції на неї.
Стаття 2 Договору 2003 р. проголошує свободу судноплавства в Азовському морі та Керченській протоці фактично для всіх суден і військових кораблів, що плавають під прапором України (винятком зі змісту статті є державні судна, які експлуатуються в комерційних цілях). Ми вважаємо, що існує певна можливість інтерпретації цього положення на користь України, з розумінням неоднозначності такої інтерпретації.
Оскільки Договір 2003 р. не містить визначення «свободи судноплавства», то її потрібно розуміти в загальноприйнятому сенсі, включаючи визначення змісту «свободи судноплавства» в міжнародному звичаєвому і договірному праві. Ми обмежимося аналізом положень Конвенції 1982 р., які є кодифікацією звичаєвих норм міжнародного морського права, перш за все, щодо свободи відкритого моря.
Конвенція 1982 р. відносить свободу судноплавства до свободи відкритого моря (ст. 87), і деталізує її зміст у Розділі 1 «Загальні положення» Частини VII «Відкрите море». Без сумніву, ці норми призначені для регулювання діяльності в іншому просторі, ніж внутрішні води (йдеться про відкрите море), проте договірні держави, а саме Україна і РФ у Договорі 2003 р. поширили свободу судноплавства для суден і кораблів під своїм прапором на всю акваторію Азовського моря та Керченської протоки (підкреслимо, тільки судноплавства), в тому числі і після потенційного розмежування, що досить дивно і парадоксально стосовно статусу внутрішніх вод. Але саме так норма сформульована у п. 1 ст. 2 Договору 2003 р.: «Торговельні судна та військові кораблі, а також інші державні судна під прапором України або Російської Федерації, що експлуатуються в некомерційних цілях, користуються в Азовському морі та Керченській протоці свободою судноплавства».
Цікавим є подальша інтерпретація положень ст. 110 «Право на огляд» Конвенції 1982 р. як таких, які так само є звичаєвими нормами міжнародного морського права. Тобто підкреслюємо, ми не застосовуємо норми Конвенції 1982 р. до режиму судноплавства через Керченську протоку (та в Азовському морі), а тільки визначаємо зміст поняття «свобода судноплавства» через положення Конвенції 1982 р., які в більшості випадків є кодифікацією універсальних норм звичаєвого міжнародного морського права. Виходячи зі змісту ст. 110 Конвенції 1982 р., право на огляд мають військові кораблі; огляду можуть піддаватися лише іноземні судна, які не користуються повним імунітетом; для огляду повинні бути вагомі підстави - підозра, що судно займається піратством, работоргівлею, несанкціонованим мовленням, а держава прапора військового корабля має юрисдикцію відповідно до статті 109 Конвенції 1982 р.; судно, яке оглядають не має національності; або хоча на ньому піднятий іноземний прапор або воно відмовляється підняти прапор, це судно насправді має ту ж національність, що і даний військовий корабель. Також, військовий корабель може провести перевірку права судна на його прапор. Якщо підозри виявляються необґрунтованими і за умови, що оглянуте судно не вчинило ніяких дій, які виправдовували б ці підозри, йому повинні бути відшкодовані будь-яка завдана шкода або збиток.
З цього положення можна зробити наступний висновок: огляд торгових суден під українським прапором у Керченській протоці суперечить п. 1 ст. 2 Договору 2003 року, тому що порушує їхнє право на свободу судноплавства, закріплену в зазначеній статті. Винятком є випадки обґрунтованої підозри що судно займається піратством, работоргівлею. У разі необґрунтованих підозр власник судна має право на відшкодування шкоди або збитків. Що стосується військових кораблів України, то вони користуються повним імунітетом, і природно, огляду не підлягають ні в якому разі. Аналогічні положення поширюються і на всю акваторію Азовського моря (п. 1 ст. 2 Договору 2003 р.).
Безсумнівно, таке тлумачення п. 1 ст. 2 Договору 2003 р. досить сміливе, оригінальне та вельми дискусійне, але, ймовірно, має право на існування. Інтерпретуючи відомий вислів, можна сказати – з договору слів не викинеш. Його практичне втілення в даний час представляється малоймовірним, однак роль «каміння за пазухою» така інтерпретація грати зможе. Адже з одного боку ми маємо загальну норму Договору 2003 р. про встановлення внутрішніх вод в Азовському морі та Керченській протоці, і відповідні права та юрисдикцію прибережної держави, але з іншого – не двозначну спеціальну норму, що має пріоритет над загальною. Тобто, тотальний огляд суден під українським прапором суперечить Договору 2003 р. А норми міжнародного договору мають пріоритет над нормами внутрішнього законодавства.
Є ще одна підстава незаконності контролю РФ над українськими торговельними суднами. Оскільки тимчасовий фактичний стан вод Азовського моря – загальні внутрішні води України і РФ, тобто немає окремо внутрішніх вод України і внутрішніх вод РФ (про просторові обмеження в юрисдикції ми зазначали вище, виходячи з позицій держав на переговорах щодо розмежування Азовського моря та Керченської протоки), а згідно Договору 2003 р. «всі питання, які стосуються Азовського моря та Керченської протоки, повинні вирішуватися лише мирними засобами спільно або за згодою України і Росії» (преамбула Договору 2003 р.), тобто питання контролю торгових суден в Азовському морі та Керченській протоці підлягають спільному обговоренню, і узгодженню дій. В іншому випадку вони не є «мирними засобами», вирішеними «спільно», або за «згодою». Договір 2003 р. має пріоритет над законами і підзаконними актами РФ (п. 4 ст. 15 Конституції РФ), тобто нормативно-правові акти РФ щодо контролю торгових суден в Азовському морі та Керченській протоці повинні відповідати Договору 2003 р.
Відносно проходу через Керченську протоку суден під прапором третіх держав, положенням, що застосовується, є п. 2 ст. 2 Договору 2003 р., яким встановлюється право суден під прапором третіх держав заходити в Азовське море і проходити Керченською протокою (прохід Керченською протокою ставиться у залежність від заходу в Азовське море). Однак це право обумовлене умовою: «якщо вони прямують до українського або російського порту чи повертаються з нього» (п. 2 ст. 2 Договору 2003 р.). Тобто без мети заходу в український або російський порт судна під прапором третіх держав заходити в Азовське море та проходити Керченською протокою не можуть. Знову ж таки, норма не передбачає право контролю як такого, але на відміну від п. 1 тієї ж статті, не містить обмежень щодо його проведення. Отже, виходячи зі статусу Азовського моря та Керченської протоки, такий контроль скоріше можливий, проте на умовах, викладених вище (щодо просторових меж контролю, узгодження порядку контролю, відповідності контролю цілям та духу Договору 2003 р.). Тобто, протиправність контролю за суднами в Керченській протоці обґрунтовано міжнародно-правовою протиправністю дій РФ з окупації та анексії Криму та усіх похідних наслідків, включаючи фактичний контроль над Керченською протокою та навігацією в ній.
Відносно військових кораблів або інших державних суден третіх держав, що експлуатуються у некомерційних цілях, які можуть заходити в
Азовське море та проходити Керченською протокою, якщо вони прямують з візитом чи діловим заходженням до порту однієї із Сторін на її запрошення або дозвіл, погоджений з іншою Стороною, згідно з п. 2 ст. 2 Договору 2003 р.
І в цій статті знову криються певні юридичні можливості для України. Виникає питання, скільки разів Україна подавала на узгодження з РФ таке запрошення або дозвіл на захід в Азовське море та прохід Керченською протокою військових кораблів або інших державних суден третіх держав, що експлуатуються в некомерційних цілях?
Інші питання україно-російського співробітництва по використанню Азовського моря і Керченської протоки регулює ст. 3 Договору. Однак, формулювання даної статті бланкетне, вона відсилає як до «наявних угод, так і укладення, у відповідних випадках, нових домовленостей».
Аналіз цих угод має бути проведено, однак сформулюємо наступні принципи, що випливають з цієї статті Договору 2003 р. По-перше, фактично Договір 2003 р. є рамковим у частині, що стосується не судноплавних видів використання Азовського моря та Керченської протоки. По-друге, співпраця в Азовському морі та Керченській протоці, включаючи спільну діяльність «у галузі судноплавства, у тому числі регулювання та навігаційно-гідрографічне забезпечення, рибальства, захисту морського середовища, екологічної безпеки, а також пошуку та рятування в Азовському морі та Керченській протоці» «забезпечуються шляхом як реалізації наявних угод, так і укладення, у відповідних випадках, нових домовленостей». По-третє, ці угоди повинні відповідати Договору 2003 р., як у частині принципів, закладених у преамбулі та статті Договору 2003 р., так і конкретних норм, що регулюють судноплавство в Азовському морі та Керченській протоці. По-четверте, мова йде не тільки про спеціальні угоди, укладені як до, так і після набуття чинності Договором 2003 р., а й про двосторонні, регіональні та універсальні угоди, в яких беруть участь і Україна, і РФ, та, які регламентують питання, пов'язані з діяльністю у внутрішніх водах (зобов'язання в галузі безпеки мореплавства, охорони навколишнього середовища і т.п.).
Однак, незважаючи на значний потенціал можливостей, які несуть положення Договору 2003 р. у частині протидії агресивним діям в Азовському морі та Керченській протоці, він повною мірою задіяний не був. Це визначається як суб'єктивними, так і об'єктивними причинами. Тому альтернативний варіант дій України у відповідь на міжнародно-протиправні дії РФ в Азовському морі та Керченській протоці – денонсація Договору 2003 р., має бути ретельно проаналізований і задіяний при вичерпанні інших способів дій.
к.ю.н., професор Т.Р. Короткий
