Міжнародний комерційний арбітраж і погоджувальна процедура

Міжнародний комерційний арбітраж вирішує комерційні спори, що виникають між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, чиї підприємства зареєстровані на території різних держав або вирішує міждержавні спори із зовнішньоекономічної діяльності.

Міжнародний комерційний арбітраж є одним з найбільш важливих інститутів сучасного міжнародного приватного права. Але міжнародний комерційний арбітраж - не нове явище в правовій дійсності. Третейські торгові суди відомі з найдавніших часів.

Недержавна природа міжнародного комерційного арбітражу відрізняє його від державних арбітражних судів.

В основі функціонування міжнародного комерційного арбітражу лежить арбітражна угода сторін спору. Арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв’язку з будь-яким конкретним правовідносинами, незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні.

Відсутність належного арбітражного застереження або арбітражної угоди може призвести до тяжких матеріальних наслідків для сторони, право якої порушено. Вибір того чи іншого способу вирішення спорів в значній мірі залежить від учасників спору.Особливо це характерно в сфері зовнішньоекономічної діяльності. Подібний (альтернативний) порядок зарекомендував себе як найбільш прийнятний в сучасних умовах спосіб вирішення спорів.

У міжнародній практиці слова "арбітраж" та "арбітражний", як правило, відносяться до третейського (недержавного) способу вирішення спорів.

В даний час діють кілька міжнародних угод з питань арбітражу:

Європейська Конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р., якою врегульовані організаційні питання застосування арбітражу у відносинах між фізичними і юридичними особами держав-учасників.

Нью-Йоркська Конвенція про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р., що встановлює надійні гарантії для визнання і виконання таких рішень на території держав-учасників.

Переваги третейського вирішення спорів очевидні. Вони обумовлені правом сторін - вибирати арбітрів, спрощеною, але достатньою, процедурою, як правило, не допускає оскарження, що дозволяє завершити розгляд у більш короткі строки, ніж в державних судах і арбітражах.

Існує два види міжнародного комерційного арбітражу: інституційний та ad hoc (для конкретного випадку/справи).

Інституційний комерційний арбітраж є постійно діючим органом, створеним, як правило, при торговій палаті, торговельно-промисловому союзі або асоціації.

Арбітраж ad hoc створюється тільки для вирішення конкретного спору і після винесення рішення припиняє своє існування.

У практиці міжнародної торгівлі можна виділити кілька найбільш популярних центрів Міжнародного комерційного арбітражу:

- Арбітражний інститут при Торговельній палаті Стокгольма (The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce)

- Лондонський міжнародний арбітражний (третейський) суд (London Court of International Arbitration (LCIA))

- Міжнародний арбітражний суд при Міжнародній торговій палаті (ICC International Court of Arbitration)

- Американська арбітражна асоціація (American Arbitration Association)

- Міжнародний Арбітражний Суд при Палаті економіки Австрії в м. Відень (Vienna International Arbitral Centre).

Особливу роль в регулюванні діяльності арбітражів «ad hoc» грає Арбітражний регламент, розроблений Комісією ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) і рекомендований у 1976р. Генеральною Асамблеєю ООН для широкого використання при вирішенні зовнішньоекономічних спорів, зокрема шляхом посилань на нього в міжнародних комерційних контрактах.

Поряд з можливістю звернення до державних судів і арбітражів для вирішення розбіжностей / спорів з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні міжнародних економічних зв’язків, є і інші можливості, як альтернативне вирішення спорів. Серед таких способів, перш за все, може бути названо посередництво.Під посередництвом розуміється процедура добровільного урегулювання спору сторонами за сприяння нейтрального особи (посередника).

Перейдемо до аналізу джерел ЮНСІТРАЛ.

Конвенція Організації Об'єднаних Націй про прозорість в контексті арбітражних розглядів між інвесторами та державами на основі міжнародних договорів (Нью-Йорк, 2014 р.) (Маврикійська конвенція про прозорість) була прийнята 10 грудня 2014 року. Конвенція була відкрита для підписання в Порт-Луї, Маврикій, 17 березня 2015 року та згодом в штаб-квартирі Організації Об’єднаних Націй в Нью-Йорку. Конвенція набуде чинності після закінчення шести місяців після здачі на зберігання третього документа про ратифікацію або документа про прийняття, затвердження або приєднання. Наразі Конвенцію ратифікувала лише одна держава – Маврикій, а підписали 16.

Конвенція - це документ, за допомогою якого учасники інвестиційних міжнародних договорів, укладених до 1 квітня 2014 року, висловлюють свою згоду застосовувати Правила ЮНСІТРАЛ про прозорість в контексті арбітражних розглядів між інвесторами та державами на основі міжнародних договорів («Правила про прозорість» або «Правила») . Правила про прозорість, які вступили в силу з 1 квітня 2014 року, являють собою звід процесуальних норм, що стосуються оприлюднення наявної інформації про арбітражні спори між інвесторами та державами, пов’язані з інвестиційними міжнародними договорами. Відносно інвестиційних міжнародних договорів, укладених до 1 квітня 2014 року, Правила застосовуються, зокрема, у тих випадках, коли учасники відповідного інвестиційного міжнародного договору погоджуються з їх застосуванням. Конвенція є ефективним і гнучким механізмом реєстрації такої згоди.

Конвенція доповнює існуючі інвестиційні міжнародні договори в частині зобов’язань, пов’язаних із забезпеченням прозорості. У статті 2, що є одним з основних положень Конвенції, визначається, коли і яким чином Правила про прозорість застосовуються до арбітражних розглядів між інвесторами та державами, які підпадають під сферу застосування Конвенції. На відміну від Правил про прозорість, питання про те, чи відкрито арбітражний розгляд відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ чи ні, не створює ніяких наслідків для застосування Конвенції. Загальне правило застосування сформульовано в пункті 1 (двостороннє або багатостороннє застосування), а пункт 2 стосується застосування Правил про прозорість в тих випадках, коли тільки держава-відповідач (а не держава інвестора, яка заявляє вимоги) є учасником Конвенції (одностороння пропозиція про застосування).

Учасник Конвенції має гнучку можливість сформулювати застереження, тим самим виключивши зі сфери застосування Конвенції конкретний інвестиційний міжнародний договір або конкретний звід арбітражних правил, інших ніж Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ (підхід, заснований на складанні списку винятків). Учасник може також заявити, що він не буде представляти односторонню пропозицію про застосування. Нарешті, у разі перегляду Правил про прозорість учасник може також заявити протягом обмеженого терміну після такого перегляду про те, що він не буде застосовувати цей переглянутий варіант. Передбачаючи конкретний термін для формулювання і відкликання застережень, Конвенція забезпечує певний рівень гнучкості, а також неможливість використання застережень для позбавлення Конвенції її цілі.

Конвенція і будь-яка обмовка до неї не мають зворотної сили, тобто вони застосовуються тільки до арбітражних розглядів, які були розпочаті після дати набрання чинності Конвенцією щодо відповідного учасника.

Разом з Правилами про прозорість Конвенція враховує як інтереси суспільства в таких арбітражних розглядах, так і інтереси учасників у справедливому та ефективному врегулюванні спорів. Конвенція передбачає, що функції депозитарію виконує Генеральний секретар Організації Об'єднаних Націй через секретаріат ЮНСІТРАЛ.

Правила ЮНСІТРАЛ про прозорість в контексті арбітражних розглядів між інвесторами та державами на основі міжнародних договорів («Правила про прозорість»), що набирають чинності 1 квітня 2014 року, є зводом процесуальних правил, які дозволяють забезпечити прозорість арбітражних розглядів між інвесторами та державами на основі міжнародних договорів та громадський доступ до них.Інформація, що підлягає оприлюдненню відповідно до Правил про прозорість, публікується Генеральним секретарем Організації Об’єднаних Націй, за посередництвом секретаріату ЮНСІТРАЛ.

Іншим джерелом є Конвенція про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958 рік) (Нью-Йоркська конвенція), яканабрала чинності 7 червня 1959 р.(стаття XII).

Конвенція, підготовлена в результаті визнання дедалі більшої важливості міжнародного арбітражу як засобу врегулювання міжнародних комерційних спорів, має на меті забезпечення загальних законодавчих стандартів для визнання арбітражних угод і судового визнання і приведення у виконання іноземних та інших, що не є внутрішніми, арбітражних рішень. Термін «рішення, що неє внутрішнім», імовірно охоплює ті арбітражні рішення, які, хоча вони і винесені в державі приведення у виконання, розглядаються згідно з його законодавством як «іноземні» через наявність певного іноземного елемента в процесі, наприклад, у разі застосування процесуального законодавства іншого держави.

Основна мета Конвенції полягає в тому, щоб не допустити дискримінації щодо іноземних і тих, що не є внутрішніми, арбітражних рішень, і вона накладає на учасників зобов'язання забезпечувати, щоб такі рішення визнавалися і в цілому підлягали виконанню у їхніх правових системах таким же чином, що і внутрішні рішення. Наступна мета Конвенції полягає у тому, щоб вимагати від судів держав-учасників у повній мірі визнавати арбітражні угоди, зобов’язавши їх відмовляти сторонам у доступі до судів уразі порушення їхньої угоди про передачу спору в арбітраж.

Конвенція відкрита для приєднання будь-якої держави-члена Організації Об’єднаних Націй, а також будь-якої іншої держави, яка є членом будь-якої спеціалізованої установи Організації Об'єднаних Націй або учасницею Статуту Міжнародного Суду (статті VIII і IX).

Іншим джерелом є Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж (1985 р.) зі змінами, прийнятими в 2006 р., покликаний надавати державам допомогу в реформуванні та оновленні їх законодавства про арбітражну процедуру, з тим щоб врахувати особливі риси та потреби міжнародного комерційного арбітражу. Він охоплює всі етапи арбітражного процесу: від укладення арбітражної угоди, визначення складу арбітражного суду і вирішення питань, пов’язаних з його компетенцією і масштабами можливого втручання з боку судів загальної юрисдикції, до питань визнання і приведення у виконання арбітражного рішення. Закон відображає досягнутий у всесвітньому масштабі консенсус щодо ключових аспектів практики міжнародного арбітражу, прийнятої у багатьох державах світу, які представляють усі регіони і володіють різними правовими та економічними системами.

7 липня 2006 р. ЮНСІТРАЛ прийняла поправки до статей 1 (2), 7 і 35 (2), а також нову главу IV A замість статті 17 та нову статтю 2А. Переглянутий варіант статті 7 спрямований на модернізацію вимоги щодо форми арбітражної угоди з метою приведення її у більш повну відповідність із сучасною міжнародною договірною практикою. У новій главі IV A передбачений більш всеосяжний правовий режим, який регулює питання забезпечувальних заходів, що виносяться на підтримку арбітражного розгляду.

Наступним джерелом є Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру (2002 р.), прийнятий ЮНСІТРАЛ 24 червня 2002 р., який містить однакові правила щодо погоджувального процесу з метою сприяння застосуванню погоджувальної процедури та забезпечення більшої передбачуваності і визначеності при її застосуванні. Для уникнення непорозумінь, обумовлених відсутністю законодавчих положень, у Типовому законі розглядаються процедурні аспекти погоджувальної процедури, включаючи призначення світових посередників, початок і закінчення погоджувальної процедури, проведення погоджувальної процедури, зв’язок між посередником і іншими сторонами, конфіденційність і допустимість доказів у інших розглядах, а також питання, характерні для періоду після закінчення погоджувальної процедури, такі як виконання посередником обов’язків арбітра, а також забезпечення виконання мирових угод.

Арбіртажний регламент ЮНСІТРАЛ містить максимум процесуальних норм, щодо яких сторони можуть прийти до угоди для проведення арбітражного розгляду, пов’язаного з їх комерційними відносинами, і широко використовується під час як спеціального арбітражу, так і арбітражного розгляду, що проводиться під егідою будь-якої установи. Регламент охоплює всі аспекти арбітражного процесу: передбачає типове арбітражне застереження, описує процесуальні норми, що стосуються призначення арбітрів і проведення арбітражного розгляду, і встановлює правила щодо форми, юридичної сили і роз’яснення арбітражного рішення. В даний час існує три різні варіанти Арбітражного регламенту: i) варіант 1976 р.; ii) переглянутий варіант 2010 р.; і iii) варіант 2013 р., який включає Правила ЮНСІТРАЛ про прозорість у контексті арбітражних розглядів між інвесторами та державами на основі міжнародних договорів.

Початкова редакція Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ була прийнята в 1976 р. і використовувалася для врегулювання широкого кола спорів, включаючи спори між приватними комерційними сторонами, у вирішенні яких не бере участь якась арбітражна установа, спори між інвесторами та державами, спори між державами і комерційні спори, що розглядаються під егідою арбітражних установ. У 2006 р. Комісія постановила, що Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ необхідно переглянути, з тим щоб він відповідав змінам в арбітражній практиці, що сталися за останні 30 років. Цей перегляд був спрямований на підвищення ефективності арбітражу на основі Регламенту без зміни початкової структури тексту, його духу або стилю.

Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ (в редакції 2010 р.) вступив у силу з 15 серпня 2010 р. У нього входять положення, що стосуються, серед іншого, арбітражного розгляду за участю декількох сторін і участі в розгляді третіх осіб, відповідальності та процедури подання заперечень щодо експертів, призначених арбітражним судом. Містяться в Регламенті низка інноваційних елементів спрямований на підвищення процесуальної ефективності, у тому числі переглянута процедура заміни арбітрів, вимога щодо розумного розміру витрат і механізм розгляду питання про арбітражні витрати. Він також включає більш докладні положення про забезпечувальні заходи.

З прийняттям у 2013 році Правил ЮНСІТРАЛ про прозорість у контексті арбітражних розглядів між інвесторами та державами на основі міжнародних договорів у текст Арбітражного регламенту (в редакції 2010 р.) був доданий новий пункт 4 статті 1 для введення в дію Правил про прозорість стосовно арбітражних розглядів, які порушуються відповідно до інвестиційного міжнародного договору, який був укладений 1 квітня 2014 р. або після цієї дати. Новий пункт забезпечує максимальну ясність щодо застосування Правил про прозорість у контексті арбітражних розглядів між інвесторами та державами, порушуваних у відповідності з Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ. У всіх інших аспектах Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ 2013 р. не відрізняється від переглянутого варіанту 2010 р.

Погоджувальний регламент ЮНСІТРАЛ, прийнятий ЮНСІТРАЛ 23 липня 1980 р., встановлює всеосяжну сукупність процесуальних норм, щодо яких сторони можуть прийти до угоди для проведення погоджувальної процедури, пов’язаної з їх комерційними взаємовідносинами. Регламент охоплює всі аспекти погоджувального процесу, передбачаючи типове застереження про погоджувальну процедуру, визначаючи, коли погоджувальна процедура вважається розпочатою і припиненою, і пояснюючи процедурні аспекти, що стосуються призначення і ролі посередників і загальних питань ведення судових засідань. Регламент також зачіпає такі питання, як конфіденційність, допустимість доказів у інших розглядах і обмеження прав сторін щодо проведення судових або арбітражних проваджень у період здійснення погоджувальної процедури.

Отже арбітражний розгляд і альтернативні способи вирішення комерційних спорів нормативно деталізуються та уніфікуються і ,в першу чергу, у рамках ЮНСІТРАЛ, враховуючи тенденції в вирішення комерційних спорів, як інституційними арбітражами і арбітражами adhoc, так і завдяки посередництву.