Міжнародне правосуддя у 2015 році: проблеми інвестиційного арбітражу та вирішення спорів у Світовій організації торгівлі
У 2015 році міжнародне правосуддя зазнало небаченої сили скандалу, який поставив під сумнів результати арбітражного розгляду спору між Хорватією і Словенією щодо уточнення морських і сухопутних кордонів. Сам по собі арбітражний розгляд, розпочатий у 2009 році за посередництва Комісії ЄС, довгий час здавався зразковим з точки зору врегулювання спорів. Викликав повагу лише один список арбітрів з 5 осіб, куди входили такі авторитетні юристи як колишній Президент Міжнародного суду ООН Жильбер Гійом і діючий суддя цього ж суду Бруно Зімма.
Планам прийти до вирішення по суті спору в грудні 2015 року завадило опублікування в ЗМІ конфіденційних телефонних переговорів між арбітром від Словенії і представником від цієї держави. Вони говорили не тільки про позицію Словенії і про те, як її краще донести до інших членів арбітражного трибуналу, а й про хід обговорень серед членів трибуналу з припущенням, що арбітри готові присудити Словенії до 2/3 спірних територій кордону.
Скандал, який спалахнув, погасати не вдалося, незважаючи на негайні відставки учасників телефонних розмов. Призначений новим арбітром від Словенії Ронні Абрахам через кілька днів подав у відставку, вирішивши триматися подалі від цієї «брудної» історії. Хорватія, відкликавши свого арбітра, заявила, що виходить з арбітражної угоди, а також зажадала припинити розгляд справи даним складом. Незважаючи на те, що арбітрів, які вибули, швидко замінили громадянами третіх держав, арбітражний трибунал виявився у вкрай делікатному становищі.
Вихід сторони з арбітражної угоди в період розгляду спору не означає автоматичного припинення провадження у справі, і це питання має бути вирішене тільки самим арбітражним трибуналом. Однак, як тоді бути з інформацією про те, що арбітри вже прислухалися до аргументів Словенії і були готові їй присудити бажані спірні 2/3 території морських і сухопутних кордонів ? Чи слід очікувати від Хорватії, яка вже заявила, що скандал підірвав її віру в міжнародне право, виконати таке рішення, навіть якщо воно буде на 100% обґрунтованим? Словенія зі свого боку наполягає на продовженні провадження у справі саме цим складом арбітрів, спираючись на високі моральні якості арбітрів та їх репутацію, як гарантію об’єктивності. Своє рішення суд повинен винести на початку 2016 року. У ще більш широкому аспекті скандал зайвий раз висвітлив проблему, особливо гостру для інвестиційного арбітражу, яка пов'язана з правом сторін спору призначати арбітрів – що ж все-таки краще і надійніше: інституційні гарантії незалежності постійно діючого суду з суддями, які отримують зарплату, або сподівання на особисті якості і репутацію арбітрів, які призначаються і оплачуються сторонами?
2. У світлі інвестиційного арбітражу серед подій 2015 року можна також виділити пропозиції Європейського Союзу про радикальну реформу інвестиційного арбітражу. З винесених рішень необхідно відзначити рішення ad hoc Комітету в рамках Міжнародного центру по врегулюванню інвестиційних спорів, який частково анулював винесене у 2012 році рішення арбітражного трибуналу у справі американської Occidental Petroleum проти Еквадору. До справи ЮКОСа саме це рішення утримувало рекорд за розміром присудженої інвестору компенсації у розмірі $ 1.769 млрд за націоналізоване підприємство.
У рамках Міжнародного центру по врегулюванню інвестиційних спорів можливість звернення до національного суду з проханням анулювати рішення арбітражу виключена повністю, і сторона, що програла, може лише звертатися з проханням у спеціально створюваний комітет про анулювання (повне або часткове) прийнятого рішення. Отже, рішення арбітражного трибуналу було частково скасовано через очевидне перевищення ним своїх повноважень (manifest excess of powers). Комітет визначив суму компенсації, розраховану без урахування того, що бенефіціарним власником 40% в націоналізованому активі була китайська компанія Andes, що очевидним чином виводило ці 40% з переліку інвестицій, які захищаються договором між Еквадором і США. Виходячи з цього факту, була перерахована і сума підсумкової компенсації.
3. Орган вирішення спорів Світової організації торгівлі (Dispute Settlement Body – DSB), у 2015 році відзначив два важливих ювілеї - своє двадцятиріччя і перехід межі у 500 отриманих скарг. З цією цифрою DSB став найактивнішим органом міжнародного правосуддя, що розглядає спори між державами, значно випередивши за цим показником Міжнародний Суд ООН.
Найбільш цікавим у 2015 році стало прийняття 20 листопада доповіді про виконання Сполученими Штатами рішення Органом з вирішення спорів по справі US - Tuna II. В основі спору, ініційованого у 2008 році Мексикою, лежали прийняті США заходи щодо захисту дельфінів, які традиційно плавають поруч з косяками тунця і дуже часто гинуть, потрапляючи до рибальських сіток під час вилову. Уряд США зажадав від своїх рибалок змінити технологію лову тунця, щоб знизити смертність дельфінів, і ввів заборону на ввезення продуктів з тунця з тих держав, які не вжили подібних заходів. Після програшу в Органі з вирішення спорів Світової організації торгівлі заборона була замінена на введення особливого маркування продукції з тунця - «безпечно для дельфінів» з встановленням умов, за яких продукція з тунця, що реалізується на ринку США, могла отримати це маркування. Однак і це рішення було оскаржене Мексикою, з чиїми доводами погодився у 2012 році і Орган з вирішення спорів Світової організації торгівлі. Прийняті США заходи по виконанню даного рішення Мексика просила визнати незадовільними і такими, що не усувають виявлених порушень. Як наслідок, спір пройшов ще дві стадії розгляду.
Рішення DSB, винесене за цим спором у 2015 році, викликало подив серед фахівців. По-перше, рішення ставить під сумнів один з наріжних принципів судочинства - остаточність ухваленого рішення. Зокрема, Апеляційний орган (Appellate Body) дав оцінку одному з елементів режиму маркування - «безпечно для дельфінів», який раніше не аналізувався ні групою експертів, ні Апеляційним органом у рамках початкового розгляду. Більш того, Мексика взагалі не оскаржувала цей аспект режиму маркування тунця.
По-друге, досить спірна аргументація Органу з вирішення спорів Світової організації торгівлі при розгляді права Міністерства торгівлі США в певних випадках ставити під сумнів дотримання умов безпечного вилову тунця. Оскаржити це можна було тільки de facto, тобто аналізуючи практику, оскільки самого порушення правил Світової організації торгівлі в формулюванні даного елемента немає. Проблема була в тому, що як раз на практиці це положення ні разу у США не застосовувалося.
Проте, відсутність практики абсолютно не збентежило Орган з вирішення спорів Світової організації торгівлі, що засвідчила заява суду про існування гіпотетичних ризиків, які можуть призвести до дискримінації. Тобто сама теоретична можливість дискримінації була визнана порушенням правил Світової організації торгівлі. До цього такий підхід демонстрував тільки Суд ЄС. По суті, Орган з вирішення спорів Світової організації торгівлі встановив найвищий стандарт, якому повинні відповідати дії та рішення членів Світової організації торгівлі, і під час розгляду спорів засновується тепер на презумпції можливої провини держав при аналізі вжитих ними заходів, дій та рішень.
