Реклама в Інтернеті

Закон наздоганяє те, чого електронний ринок досяг самостійно.
Юрій Усманов

Реклама – головний рушій маркетингової політики. На сьогодні жоден суб’єкт підприємницької діяльності не заперечить цього. Хто б не хотів, аби про його товар чи послугу дізналось якомога ширше коло потенційних споживачів? Питання, звісно, риторичне, а тому, враховуючи його важливість і актуальність, досліджувати цю сферу варто, тим паче в Україні, де законодавство хронічно не встигає за технологічним прогресом.

Кожного дня людина стикається з десятками рекламних повідомлень: в телебаченні, газетах, Інтернеті... І, мабуть, кожен з нас чув вислів: “Реклама поганою не буває”. Та чи дійсно це так?

У сучасних умовах, враховуючи динамічний розвиток рекламного ринку, а також переорієнтацію рекламної діяльності на використання інтерактивних технологій, актуальним є дослідження державного регулювання саме інноваційної реклами в Україні. Якщо здійснювати аналіз організаційно-правового забезпечення вітчизняного державного регулювання інноваційної реклами, то, по-перше, необхідно зазначити, що ключовим її видом є Інтернет-реклама.

В Україні окремого закону, який регулював би відносини у сфері виробництва, розповсюдження та споживання Інтернет-реклами, поки що немає. Тому на даний час нам залишається виходити лише з тих правових положень, які містяться в Законі Україні “Про рекламу”. Тим більше, що відповідно до ст. 2 вказаного Закону він регулює правовідносини в сфері реклами, призначеної для розповсюдження та споживання на території України. Відповідно до ст. 1 Закону: “реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару”. Будь-яка реклама в мережі Інтернет підпадає під дію цього Закону, який визначає основні засади рекламної діяльності в Україні, регулює правові відносини, що виникають у процесі створення, розповсюдження та одержання реклами. Та все ж, приймаючи в 1996 р. Закон “Про рекламу”, мало хто із законотворців замислювався над особливостями реклами в Інтернет як особливому телекомунікаційному середовищі. Внаслідок цього на практиці виникають ті чи інші проблеми, які вказаний закон не вирішує.

Окресливши загальну ситуацію, хотілося б детальніше зупинитись все-таки на конкретному сегменті Інтернет-реклами. На сьогоднішній день ринок Інтернет-реклами можна поділити на такі сегменти: 1) медійна реклама; 2) пошукова реклама; 3) реклама з використанням електронної пошти; 4) електронна дошка оголошень; 5) агентська комісія та гонорари.

На мою думку, найбільш проблемним на сьогодні залишається питання реклами з використанням електронної пошти.

E-mail на сьогодні є засобом спілкування й передачі інформації, одним з найбільш ефективних каналів комунікації.

Абсолютна більшість рекламних компаній, які спеціалізуються на рекламі в мережі Інтернет, пропонують, так звану, послугу Direct-email. Ця послуга включає в себе персоналізовані прямі поштові розсилки. Рекламна компанія використовує переваги е-mail маркетингу для організації постійного каналу комунікації з реальними та потенційними клієнтами замовника реклами.

Простіше кажучи, одного дня до вашої електронної скриньки надійде рекламний прайс, лист тощо. Якщо у Вашій електронній адресі є такі слова, як “lex”, “law”, “pravo”, “zakon”, “ius”, “urist”, “lawer”, “bar” тощо, то Вам серед усієї рекламної інформації переважно надходитимуть повідомлення про майбутні семінари, тренінги юридичного характеру, пропозиції щодо співпраці, вкладання коштів тощо. Хоча не виключаються й листи з рекламою меблів, автомобілів, ресторанів, готелів і т. д. Такі оголошення є досить нав’язливими для споживача. Рано чи пізно люди відчувають психологічний дискомфорт від реклами, яку надсилають їм без їхньої згоди. Та це не найгірші наслідки,які можуть чекати користувача Інтеренет-поштою.

Загальновживаним евфемізмом такої небажаної реклами є слово “спам”. Зі спамом знайомий кожен користувач Інтернету та електронної пошти. Він є джерелом цілої низки серйозних проблем.

Залежно від цілей, які вони переслідують, спамерів ділять на "сірих" і "чорних". "Сірий" спам - це реклама легальних послуг або товарів за допомогою небажаного розповсюдження комерційної інформації через Інтернет-скриньки. Курси іноземних мов, обігрівачі та тренажери – все це "сірий" спам. Його використовують переважно представники малого бізнесу, у яких немає грошей на звичайну рекламу.

"Чорний" спам через свою анонімність є відмінним інструментом для шахрайства, реклами нелегальних, підроблених та контрафактних товарів, розповсюдження порнографії та інших злочинів. До того ж, спам є засобом поширення вірусних кодів. При цьому шкідлива програма може знаходитися як у додатку до листа, так і на сайті, який відкриється за посиланням зі спам-листа. Крім цього, спамом, як платформою, часто користуються фішери, щоб заманити користувачів на підроблені сайти, створені для розкрадання конфіденційної інформації. Найвідомішим та найгучнішим прикладом такого "чорного" спаму є справа проти хакерського угруповання Є. Богачова, яку ФБР США розслідує ще з 2009 року. Злочинці поширювали вірус, який заражав комп'ютер через підроблені електронні листи і фальшиві інтернет-повідомлення, які при натисканні обманом завантажували в систему інфікований файл. Завдяки цьому вони отримували персональні дані користувачів та іншу конфіденційну інформацію урядів, підприємств, банків, викравши в сумі близько 100 млн доларів США. Важко переоцінити наслідки, які породжували такого роду "рекламні повідомлення". Але схожі ситуації повинні лише стимулювати владу та законодавця забезпечувати належну інформаційну безпеку населення.

Сучасні методи боротьби зі спамом можна розділити на організаційні, програмно-технічні та законодавчі. Розглянемо останні. “Сірий” спам є умовно більш-менш легальним. Звичайно, він порушує, так зване, “антиспамове законодавство”, але ж і не у всіх країнах таке існує. Стосовно “чорного” спаму боротьба ведеться активніше, оскільки його суспільна небезпечність значно вища і він нерідко тягне за собою кримінальну відповідальність.

Першою державою, яка впровадила законодавчі обмеження, що стосуються поширення спаму, є США. Починаючи з 1998 р, в різних штатах почали з'являтися спеціальні закони про спам. Вони передбачали обов'язкову ідентифікації відправника і наявність механізму відписки (тобто відмови від подальшого отримання подібних повідомлень), а також заборону фальсифікації заголовків листів. За порушення цих обмежень встановлено кримінальну (штраф до $ 10 000 або позбавлення волі на строк до 5 років) і цивільно-правову відповідальність (відшкодування одержувачу по $ 500 за кожне повідомлення і провайдеру до $ 25 000 за день розсилки).

Пізніше цей досвід США був перейнятий європейськими країнами. У Норвегії заборонений прямий маркетинг з використанням електронної пошти без попередньої згоди на нього одержувача інформації. У Фінляндії з 1999 р діє закон, згідно з яким дозволяється розсилати інформацію тільки тим фізичним особам, які попередньо підписалися на неї.

У 2000-2002 рр. з'явилась Конвенція Ради Європи із кіберзлочинності та дві Директиви Європейського парламенту і Ради, що стосувалися електронної комерції на внутрішньому ринку та охорони таємниці приватного життя в секторі електронних комунікацій.

Юрисдикція обох названих директив вельми обмежена, адже вони залишають країнам можливість самостійно визначитися із засобами для забезпечення ефективної заборони спаму і відповідними органами нагляду. В деяких країнах цим опікується Уповноважений із захисту приватності, в інших – Уповноважений з прав споживачів чи Національний орган з регулювання телекомунікаційного ринку. Проте завдяки цим Директивам багато країн Європи створили і ратифікували свої власні закони проти кіберзлочинності і спаму.

Якщо в Європі та США пік прийняття антиспамових законів припав на 2000-2003 рр., то в східних і латиноамериканських країнах це відбулося кількома роками пізніше.

Очевидно, законодавчі органи різних країн переймали досвід один одного, оскільки антиспамові закони в різних країнах мають спільні риси. Для багатьох законів проти спаму характерні наступні два ключові моменти:

• принцип OPT-IN: розсилка не повинна приходити користувачеві, якщо він на неї не підписувався;

• принцип OPT-OUT: користувач повинен завжди мати можливість відписатися від розсилки;

Принцип OPT-IN - найбільш важливий елемент антиспамових законів - прийнятий майже скрізь. Однак існують відмінності та обмеження. Так, у Великобританії закон стосується тільки листів, надісланих на приватні адреси користувачів, тобто спам, надісланий на робочі адреси, не підпадає під дію антиспам-закону. У Німеччині дозволені рекламні розсилки у випадку, якщо користувач у минулому щось купував у компанії-рекламодавця.

Один з найбільш відомих законів проти спаму - американський CAN-SPAM Act. В ньому передбачені такі основні вимоги до e-mail реклами:

1) не використовувати неправдиву або таку, що вводить в оману, інформацію в заголовку листа (позначки «Від кого», «Кому» і маршрутна інформація, включаючи вихідне доменне ім'я та адресу електронної пошти, повинні бути точними і ідентифікувати особу або компанію, що надсилає повідомлення);

2) не використовувати неправдиву тему листа (тема повинна точно відображати зміст повідомлення);

3) позначати повідомлення як таке, що є рекламним оголошенням;

4) зазначати місце розташування (повідомлення повинно містити справжню фізичну адресу відправника);

5) повідомляти одержувачам про те, як відмовитися від отримання майбутньої електронної пошти від відправника (повідомлення повинно містити чітке і зрозуміле пояснення того, як одержувач може відмовитися від отримання електронної пошти);

6) належно виконувати запити одержувачів про відмову від розсилки (запит повинен бути виконаний протягом 10 днів з моменту отримання; заборонено вимагати плату або інші персональну інформацію (крім e-mail адреси) за виконання запиту);

7) контролювати дії інших осіб, які вчиняються від імені відправника (компанія, товар чи послугу якої рекламують, та компанія, яка рекламує, несуть солідарну відповідальність за заподіяну шкоду).

Також закон забороняє збір адрес електронної пошти шляхом перегляду веб-вузлів і автоматичний підбір адрес. Покаранням за порушення CAN-SPAM Act може бути штраф і навіть позбавлення волі..

Найбільш суворим на даний час є австралійський Spam Act 2003. Він вимагає обов'язкового надання користувачу інформації про відправника і можливості відписки і забороняє використання програмного забезпечення для збору електронних адрес. Крім того, потрібна попередня згода одержувача. Визначені в цьому законі штрафи за розсилку спаму можуть досягати 1,1 млн австралійських доларів (близько 800 тис. доларів США) за кожен небажаний лист, відправлений на безліч адрес. При цьому в боротьбу зі спамом уряд Австралії активно залучає провайдерів та звичайних користувачів. Зокрема, для останніх створений зручний інструмент для відправлення скарг на спам: досить натиснути одну кнопку, щоб зразок небажаного листа потрапив до державних органів, завданням яких є боротьба зі спамерами.

Китайський антиспамовий закон 2006 враховує досвід інших країн у цій сфері, крім того, в ньому є кілька цікавих нововведень. “Положення про інтернет-послуги електронної пошти” побудоване на поєднанні принципів OPT-IN та OPT-OUT. Крім того, закон регулює діяльність провайдерів: перед тим як почати надавати послуги електронної пошти, провайдер повинен зареєструватися і отримати ліцензію в уряду; за різні порушення провайдери можуть бути оштрафовані й позбавлені ліцензії.

Україною також був перейнятий міжнародний досвід правового регулювання такого явища, як “спам” . В українському законодавстві термін “спам” отримав своє визначення в 2005 році в Правилах надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 № 720. На даний час ця постанова втратила чинність у зв’язку з прийняттям нової від 11.04.2012 № 295 Відповідно до п. 3 цих Правил, терміном “спам” позначаються електронні, текстові та/або мультимедійні повідомлення, які без попередньої згоди (замовлення) споживача умисно масово надсилаються на його адресу електронної пошти або кінцеве обладнання абонента, крім повідомлень оператора, провайдера щодо надання послуг. У пп. 14 п. 36 Правил закріплений обов’язок споживача не замовляти, не пропонувати розсилання та не розповсюджувати спам. Згідно з пп. 6 п. 54 у разі встановлення факту розсилання споживачем спаму провайдер може тимчасово припиняти надання послуг з власної ініціативи.

Однак законодавство України передбачає також відповідальність і за “чорний” спам. Зокрема, ст. 363-1 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне масове розповсюдження повідомлень електрозв'язку, здійснене без попередньої згоди адресатів, що призвело до порушення або припинення роботи електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку у вигляді штрафу від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3 років.

Незважаючи на всю суворість передбачених санкцій, в Україні ситуація зі спамом залишається плачевною. Практика застосування даної статті Кримінального кодексу незначна. Це обумовлено небажанням користувачів мережі інформувати про такі злочини через недовіру до потенційних можливостей правоохоронних органів, а також небажання публічно визнати слабкі місця у власних системах безпеки. Складність застосування даної норми також пов'язана з, як правило, міжнародним характером даного злочину і складністю достовірного встановлення особи, яка здійснила розсилання спаму, а також, в більшості випадків, низькою суспільною небезпекою даного злочину і значними витратами сил і засобів для його розкриття.

Таким чином, очевидним є те, що законодавство як загалом у сфері Інтернет-реклами, так і стосовно боротьби зі спамом зокрема, вимагає бажати кращого. На відміну від більшості розвинутих країн, в Україні немає ані спеціального антиспамового закону, ані навіть закріплення принципів OPT-IN чи OPT-OUT. Хоча навіть у Росії принцип OPT-IN здобув законодавче закріплення ще в 2006 р.

Варто сказати, що, крім закріплення цих принципів, необхідно перейняти досвід США стосовно визначення чітких вимог до e-mail-реклами. Це дасть змогу уникнути неоднозначного трактування щодо віднесення тих чи інших рекламних оголошень до категорії “спаму”. Також не зайвим буде врахування досвіду Австралії, яка активно співпрацює як з провайдерами, так і з користувачами, надавши їм можливість швидко і без зайвих зусиль повідомляти відповідні органи про виявлені порушення.

Не менш важливим є надання «постраждалим» від спаму користувачам більше можливостей захищати свої права, за прикладом США, де кожному «потерпілому» може бути відшкодована певна фіксована сума, як відшкодування моральної шкоди.

І звісно, найбільш гостро постає питання безпеки персональних даних та інформаційної безпеки користувача та й держави в цілому. Задля боротьби з неправомірними захопленнями інформації в Інтеренеті необхідно запровадити правове поле та ефективні механізми протидії не лише від спаму, а й від кіберзлочинців, які активно використовують вже звичну для нас рекламу в Інтернеті, для своїх неправомірних цілей.

Зрештою, якою б досконалою не була техніка законодавця, виконання законів – це обов’язок кожного, а їх відсутність – не привід для зловживань. Достатньо лише вміти поважати права та інтереси інших і тоді потреба у більшості законах відпаде, але, мабуть, це вже буде утопія, та й навіщо тоді будуть потрібні юристи…

Скидан Д.П.
студент IV курсу юридичного факультету
Львівського національного університету імені Івана Франка

*матеріал розміщено в авторській редакції та в рамках співпраці ІА "Українське право" та ГО "Європейська Асоціація Студентів Права Львів"