Які шанси, що арбітражний трибунал визнає свою юрисдикцію у справі Україна проти Росії: питання юрисдикції у справі Україна проти Росії, щодо захоплення кораблів "Бердянськ", "Нікополь", "Яни Капу" та членів їх екіпажів
Декілька тижнів тому в Гаазі відбулись слухання щодо заперечення Російською Федерацією наявності юрисдикції у арбітражного трибуналу розглядати спір між Україною та Росією щодо захоплення кораблів "Бердянськ", "Нікополь", "Яни Капу" та членів їх екіпажів під час подій 25 листопада 2018 року. Під час цих слухань сторони підняли багато питань, які є цікавим не лише з точки зору перспектив розгляду самої справи, але також можуть бути використані у інших провадженнях, ініційованих Україною в результаті агресії Російської Федерації. Крім того, наслідки вирішення питань, які обговорювались під час вищезазначених слухань, можуть також мати істотний вплив на загальний розвиток міжнародного морського права.
Нагадувати події 25 листопада 2018 року думаємо не має сенсу оскільки вони жваво обговорювались в засобах масової інформації. Проте, перед тим як аналізувати юрисдикційні питання в зазначеній справі, варто нагадати деякі загальні міжнародно-правові моменти, без яких неможливо усвідомити суть питань які обговорювались в Гаазі з 11 по 16 жовтня 2021 року.
Слід зазначити, що застосування мирних засобів вирішення міжнародних спорів між державами (особливо судових та арбітражних процедур) можливе лише, якщо обидві держави висловили згоду на таке врегулювання спору. Весь пакет договорів між Україною та Росією, пов’язаних з Азовським морем та Керченською протокою, не передбачає зобов'язуючих засобів вирішення міжнародних спорів (судових або арбітражних процедур). Єдиним документом сторонами якого є Україна та Росія, і який передбачає можливість звернення до обов’язкових засобів вирішення міжнародних спорів є Конвенція ООН з морського права 1982 року (далі - Конвенція). При приєднанні до цієї Конвенції держави, погоджуються на одну із передбачених обов’язкових процедур вирішення спорів. Вибір може бути зроблено з-поміж Міжнародного трибуналу з морського права, Міжнародного суду ООН, загального арбітражу відповідно до Додатку 7 та спеціального арбітражу відповідно до Додатку 8. Якщо держава не зробить такий вибір, цим вона фактично погоджується на обов'язковість загального арбітражу відповідно до Додатку 7. Крім того, якщо з приводу спору обрані державами процедури не співпадають, застосовується загальний арбітраж відповідно до Додатку 7. Україна в силу своєї прямої заяви при ратифікації погодилась на обов’язковість загального арбітражу відповідно до Додатку 7 та спеціального арбітражу відповідно до Додатку 8. Росія при ратифікації такого вибору не зробила, а тому, фактично погодилась на обов’язковий загальний арбітраж відповідно до Додатку 7. Іншими словами, будь-які спори між Україною і Росією з приводу питань тлумачення та застосування Конвенції з морського права можуть вирішуватись загальним арбітражем відповідно до Додатку 7.
Водночас, визнаючи таку обов’язкову юрисдикцію, держави можуть зробити застереження (перелік яких знаходиться в статті 298 Конвенції), якими виключити певні категорії спорів з-під юрисдикції зазначених процедур. Так, Україна заявила, що згода на обов’язкові процедури вирішення спорів, передбачені цією конвенцією, не поширюється на спори щодо розмежування морських кордонів; спори, пов'язані з історичними затоками, та спори стосовно військової діяльності. Росія в свою чергу заявила, що обов’язкові процедури, передбачені Розділом 2 Частини 15 зазначеної Конвенції (іншими словами – всі обов’язкові процедури), не можуть бути застосовані щодо "делімітації морських кордонів; спорів, пов'язаних з історичними затоками або правовими підставами; спорів стосовно військової діяльності, включно зі спорами стосовно військової діяльності державних суден та літальних апаратів, або спорами щодо діяльності по забезпеченню дотримання законів із здійснення суверенних прав та юрисдикції; а також спорів, стосовно яких Рада Безпеки ООН здійснює функції відповідно до Статуту ООН".
Тому не дивно, що Російська Федерація, використовуючи ці застереження, заявила про відсутність у арбітражного трибуналу юрисдикції розглядати спір щодо захоплення кораблів "Бердянськ", "Нікополь", "Яни Капу" та членів їх екіпажів під час подій 25 листопада 2018 року.
Позицію Російської Федерації можна згрупувати в чотири блоки: 1) події 25 листопад 2018 року мають ознаки військової діяльності, тому, відповідно до застережень зроблених Україною та Російською Федерацією, виключаються з юрисдикції арбітражу; 2) Конвенція не містить положень, які б надавали військовим кораблям імунітет в територіальному морі іншої держави, відповідно арбітражний трибунал не має предметної юрисдикції розглядати зазначений спір; 3) арбітражний трибунал не має юрисдикції розглядати заяву України про невиконання Російською Федерацією наказу Міжнародного трибуналу з морського права від 25 травня 2019 року про негайне звільнення кораблів та членів їх екіпажів та вчинення Росією дій, які загострюють спір; 4) Україна не виконала вимоги статті 283 Конвенції, щодо обов’язкової доарбітражної процедури врегулювання спору.
Які ж аргументи використовували сторони при обговоренні зазначених заперечень?
І. Події 25 листопад 2018 року мають ознаки військової діяльності, тому, відповідно до застережень зроблених Україною та Російською Федерацією, виключаються з юрисдикції арбітражу
На підтримку цього аргументу Російська Федерація навела низку положень:
1) в Конвенції не міститься визначень понять "військова діяльність" та "спори стосовно військової діяльності";
2) відповідно до загальноприйнятого значення, термін "військова діяльність" означає будь-яку діяльність з використанням збройних сил;
3) терміни "військова діяльність" та "спори стосовно військової діяльності" мають тлумачитись широко, а не звужувально (як це робить Україна). На підтвердження цього Росія зазначила, що в статті 298(1)(b) Конвенції вказано, що з-під юрисдикції обов’язкових процедур вирішення спорів можуть бути виключені спори "стосовно військової діяльності, включаючи військову діяльність державних суден та літальних апаратів, які знаходяться на некомерційній службі". Крім того в Конвенції є приклади інших видів діяльності, які мають ознаки військової діяльності. Все це в сукупності означає, що термін "військова діяльність" є широким, оскільки включає в себе також і інші види діяльності, і, відповідно, не може тлумачитись вузько. Також в розрізі терміну "спори стосовно військової діяльності", слово "стосовно" означає не "виключно", а "в першу чергу", відповідно, в цей термін включаються всі дії пов’язані із "залученням" або навіть "за простої присутності" військових кораблів. Додатково Російська Федерація зазначила, що під час переговорів щодо тексту Конвенції держави бажали віднайти баланс між обов’язковістю процедур вирішення спорів та забезпеченням суверенітету держав з певних чутливих для них питань. Саме тому і була передбачена можливість заявити застережень, які б обмежували обов'язкові процедури вирішення спорів (стаття 298 Конвенції). На думку Росії звужувальне тлумачення терміну "військова діяльність" є шкідливим та порушить цей баланс оскільки примусить держави застосовувати більше військової сили для того, щоб підпадати під дію такого застереження, а це призведе до ескалації збройних конфліктів;
4) події 25 листопада 2018 є повністю військовою діяльністю оскільки: з обох сторін участь приймали військові кораблі та військовослужбовці ("збройні сили України та Російської Федерації опинилися обличчя до обличчя в умовах тривалого протистояння збройних сил України та Росії"); збройні сили РФ, в межах захисту державного кордону, застосували силу до збройних сил України; зазначені події відбулись в контексті тривалого спору між Україною та Росією щодо анексії Криму та збільшення військової присутності України в Азовському морі; як Україна, так і Росія неодноразово називали ці події військовою діяльністю і саме в цьому вигляді Росія підняла це питання в Раді Безпеці ООН (Росія наводить численні приклади таких заяв України, але, що цікаво, в жодній з них не йдеться саме про "військову діяльність" – авт.); Україна назвала ці дії агресією та ввела військовий стан, крім того правоохоронні органи України відкрили кримінальні справи за статтям 437 (агресивна війна) та 438 (порушення звичаїв війни) Кримінального кодексу України; Україна нагородила екіпажі кораблів військовими нагородами; міжнародні організації та велика кількість держав звинуватили Росію саме у неправомірному веденні військової діяльності, хоча на думку Росії це не відповідає дійсності, оскільки було правомірне застосування сили; той факт, що в Росії були відкриті кримінальні справи за незаконне перетинання державного кордону не може вважатись відмовою Росії від кваліфікації подій як військової діяльності оскільки одне не суперечить іншому;
5) Україна неправильно посилається на те що події 25 листопада 2018 року здійснювались Росією в межах правоохоронної діяльності, оскільки: з обох сторін участь приймали військові кораблі та військовослужбовці; позиція України, що правоохоронна діяльність включає військову діяльність є помилковим, оскільки, як раніше стверджувала Росія, військова діяльність є широким терміном, який включає в себе правоохоронну діяльність; в Конвенції немає визначень військової та правоохоронної діяльності, проте є чіткі приклади правоохоронної діяльності (наприклад переслідування по гарячих слідах), а вона здійснюється виключно військовими кораблями або державними кораблями, які використовуються для цих потреб (тобто за своєю суттю є військовою діяльністю); стаття 298 (1)(b) містить окреме посилання на спори пов’язані з правоохоронною діяльністю (а саме спори щодо здійснення наукових досліджень та рибальства). Іншими словами в тексті статті 298 (1)(b) міститься посилання як на військову, так і на правоохоронну діяльність, які є відокремленими. Відповідно, правоохоронною можуть вважатись лише ці два види діяльності. Більш того, певні держави при застосуванні цього застереження резервували за собою право визначати самостійно що таке "військова діяльність" (наприклад США), саме для того, щоб такі застереження не кваліфікувались як правоохоронна діяльність.
У відповідь Україна зазначила, що позиція Росії не відповідає реальним обставинам справи з огляду на те, що берегова охорона Росії наказала зупинитись військовим кораблям України, а згодом арештувала ці кораблі та членів їх екіпажів і продовжувала їх утримувати в межах кримінальних проваджень з підвідомчістю судам загальної юрисдикції. На думку України аргументи Росії з цього питання мають бути відкинуті з таких підстав:
1) рішення Міжнародного трибуналу з морського права (далі – МТМП) від 25 травня 2019 року щодо тимчасових заходів, прямо кваліфікувало події 25 листопада 2018 року як правоохоронну діяльність;
2) Росія викривляє позовні вимоги України та рішення МТМП. Стаття 298(1)(b) Конвенції встановлює чітку різницю між "військовою діяльністю" та "правоохоронною діяльністю" і Росія однозначно заявила про те, що метою арешту та утримання українських кораблів та членів їх екіпажів було забезпечення виконання російського кримінального законодавства (іншими словами – здійснення правоохоронної діяльності). Відповідно, саме неправомірне здійснення Росією юрисдикції щодо українських кораблів та членів їх екіпажів є предметом скарги України та рішення МТМП;
3) Україна навела приклади рішень арбітражних трибуналів, які підтверджують, що стаття 298(1)(b) Конвенції стосується "спорів стосовно військової діяльності", а не військової діяльності взагалі, іншими словами - спорів безпосередньо щодо військової діяльності. Як справедливо було вказано, слово "стосовно" у фразі "спорів стосовно військової діяльності" означає спір предметом якого є військова діяльність, а саме залучення чи присутність військових кораблів саме по собі не є підставою для застосування застереження про "військову діяльність". Крім того минулі арбітражні трибунали відзначали те, що вони не можуть вважати діяльність військовою, якщо держава-відповідач сама послідовно відкидала цю кваліфікацію та підтверджувала зворотне на найвищому рівні. Україна зазначила, що посадовці Російської Федерації наказали зупинитись військовим кораблям України через нібито порушення законодавства Росії, заарештували та утримували кораблі та членів їх екіпажів в межах кримінального провадження, що є очевидним свідченням того, що зазначені дії здійснювались в межах правоохоронної діяльності;
4) Росія неправомірно розширює предмет спору, вказуючи, що спір стосується всіх дій українських та російських сил 25 листопада 2018 року в Чорному морі. Насправді предметом спору є саме неправомірне здійснення Росією юрисдикції щодо українських військових кораблів та членів їх екіпажів. Російська Федерація як відповідач у справі не вправі визначати предмет спору. Метою України є отримання відшкодування за неправомірне здійснення Російською Федерацією юрисдикції щодо українських військових кораблів та членів їх екіпажів, а саме за те, що ці дії були вчиненні в порушення імунітету, який надається військовим кораблям та членам їх екіпажів відповідно до положень Конвенції. На підтвердження цього Україна процитувала відповідні положення свого звернення про арбітраж. Більш того, Росія не заперечує того, що метою арешту, здійсненого 25 листопада 2018 року, було саме забезпечення виконання законодавства Російської Федерації. В якості додаткового аргументу, і на підтвердження своєї позиції, Україна послалась на справу щодо Південнокитайського моря, в якій аргументи Китаю про військову діяльність були відкинуті саме на тій підставі, що Китай, до арбітражного провадження, послідовно зазначав, що головною метою його дій було забезпечення інтересів Китаю в межах цивільної юрисдикції. Так само і Росія в цій справі послідовно зазначає, що метою дій її берегової охорони було саме забезпечення виконання законодавства Російської Федерації;
5) твердження Росії про те, що Україна та Росія називали події 25 листопада 2018 року як "військову діяльність" не відповідають дійсності, оскілки Росія не робила цього, зокрема, представники Росії не навели жодних прикладів таких заяв. Що ж стосується заяв України, то їх не можна приймати до уваги оскільки, для доведення якогось аргументу необхідно брати до уваги дії та заяви лише тієї сторони, що наводить цей аргумент (в цьому випадку, оскільки Російська Федерація наводить аргумент про військову діяльність, лише її дій та заяви можуть братись до уваги). Навіть якщо арбітражний трибунал вирішить розглядати ці заяви слід мати на увазі, що вони були зроблені майже відразу після інциденту в умовах коли у уряду України не було вичерпної інформації про події. Відсутність достатньої інформації в основному була зумовлена неправомірним затриманням військовослужбовців України, які б могли надати таку інформацію. Більш того на звернення України ставитись до військовослужбовців як до військовополонених, Російська Федерація відмовила в цьому вказавши, що це питання кримінального процесу та судів загальної юрисдикції;
6) статті 95 та 96 Конвенції, які є підставою звернення України, окремо зазначають про те, що вони забезпечують "імунітет від юрисдикції". Україна навела думки вчених-міжнародників та відповідну судову практику, які підтвердили, що юрисдикція держави серед іншого це право заарештовувати та утримувати осіб або якісь об’єкти, і відповідно, "імунітет від юрисдикції" це виключення певних осіб або об’єктів з-під цивільних, адміністративних та кримінальних проваджень, а також від будь яких заходів правоохоронного характеру. Таким чином предметом цього арбітражного провадження є "правоохоронна діяльність", а не "військова діяльність".
Додатково Україна зазначила, що аргументи Росії щодо військового характеру подій 25 листопада 2018 року є також неприйнятними з таких причин:
1) аргумент про те що з обох сторін у подіях приймали участь військовослужбовці та військові кораблі. З цього приводу Україна зазначила, що стаття 298(1)(b) нічого не говорить про осіб які приймають участь в подіях, а вказує на характер дій, які вони здійснюють. Як справедливо було зазначено у справі щодо Південнокитайського моря просте залучення або присутність військовослужбовців, саме по собі, не означає можливість застосування застереження про військову діяльність. Росія сама вказала, що всі дії вчинялись береговою охороною за підтримки збройних сил Російської Федерації. Посилання Росії на те, що загони берегової охорони подібні до військових є неприйнятним оскільки у справі України проти Росії щодо прав прибережної держави арбітражний трибунал відкинув посилання на статус залучених до подій осіб саме для того щоб не розглядати неоднозначності національного законодавства щодо статусу таких осіб. Значення має саме характер дій, а не статус залучених осіб. В цьому спорі, Російська Федерація сама неодноразово заявляла, що діяльність, яка є предметом спору, мала правоохоронний характер;
2) аргумент Росії про те, що сторони опинились озброєними обличчя до обличчя є брехнею, оскільки після того як українські кораблі відмовились від проходу Керченською протокою і розвернулись для повернення до Одеси, російські кораблі почали переслідування кораблів України, що в жодному випадку не можна назвати "опинились обличчя до обличчя";
3) аргумент Росії про те, що кораблі Російської Федерації застосували силу проти кораблів України є не прийнятним оскільки існуюча арбітражна практика свідчить про те, що здійснення правоохоронної діяльності неможливе без застосування сили і відповідно, застосування сили, саме по собі, не означає що така діяльність має кваліфікуватись як"військова". Крім того, сам характер застосування сили (попередження, попереджувальні постріли тощо) свідчить про те, що дії мали саме правоохоронний, а не військовий характер;
4) на думку України заява Росії про те, що зазначені дії здійснювались проти неправомірного перетину російського державного кордону та з метою захисту її національних інтересів не підтверджуються доказами, суперечать хронології подій та заявам Російської Федерації щодо причин арешту. Насправді кораблі України розвернулись та вийшли за межі кордону, іншими словами залишали води, які Росія називає своїм територіальним морем. Відповідно вони не могли становити загрозу національній безпеці Росії. Посилання Росії на накази, які були знайдені на українських кораблях, і якими передбачалось завдання українських кораблів пройти з одного порту до іншого через Керченський канал, не є аргументом того, що ці кораблі здійснювали військову діяльність. Сам по собі факт переходу корабля з одного порту до іншого не означає про військовий характер таких дій. Крім того, за декілька місяців до цього українські військові кораблі мирно і без жодних перепон пройшли Керченським каналом з метою переходу з одного порту до іншого;
5) аргумент Росії про те, що події 25 листопада 2018 року варто розглядати в контексті тривалого спору України та Росії щодо анексії Криму неприйнятний, оскільки Російська Федерація не навела жодних аргументів які б підтверджували наявність зв’язку між подіями 25 листопада 2018 року та зазначеним більш широким контекстом.
Україна, серед іншого зазначила, що заява Росії про те, що концепції "військової діяльності" та "правоохоронної діяльності" не є взаємовиключними не відповідає тексту статті 298(1)(b) Конвенції, позиціям арбітражних трибуналів та позиціям науковців. На думку України положення статті 298(1)(b) Конвенції стосуються усіх видів військової діяльності, та лише декількох видів правоохоронної діяльності (дій стосовно наукових досліджень та рибальства). А це означає, що це два різних види діяльності, які можуть бути застосовані лише окремо. Крім того, зазначене положення свідчить про те, що лише щодо цих двох видів правоохоронної діяльності держави можуть заявляти застереження, а щодо інших не можуть. Україна звернула увагу на те, що на відміну від України, яка на підтримку своєї позиції навела істотну арбітражну практику та думки науковців, Росія не наводить жодних аргументів інших ніж окремі думки суддів до рішення МТМП щодо тимчасових заходів. Проте саме рішення МТМП зазначає зовсім інше, а такі судді були в істотній меншості при його винесенні. Більш того, Росія викривляє позиції суддів, висловлені в окремих думках, оскільки вони навпаки зазначали, що "військова діяльність" та "правоохоронна діяльність" є різними видами діяльності.
Крім того, як зазначає Україна, міркування Росії щодо "широкого" та "вузького" тлумачення терміну "військова діяльність" є абстрактними та суто теоретичними і відволікають від питання застосування зазначеного застереження в цій справі. Незважаючи на це Україна надала додаткові аргументи, чому такі теоретичні міркування Росії є хибними:
1) посилання в тексті статті 298(1)(b) Конвенції на спори стосовно військової діяльності, означає що предметом таких спорів є безпосередньо військова діяльність. Це твердження підтверджується тим, що автори Конвенції не використали такі слова як "пов’язані з", "виходять з" тощо, і які використовуються в інших місцях Конвенції і, відповідно, мають інше (розширювальне) значення. Зокрема, цей підхід був підтверджений арбітражним трибуналом у справі України проти Росії щодо прав прибережної держави;
2) тлумачення статті 298(1)(b) Конвенції запропоноване Російською Федерацією є несумісним з об’єктом і цілями Конвенції, оскільки тексти застережень, передбачені нею, опрацьовувались дуже обережно з тим, щоб не нашкодити загальній можливості застосовувати обов'язкових процедур вирішення спорів передбачені Конвенцією. Широке тлумачення терміну "військова діяльність" повністю зруйнує делікатну рівновагу між можливостями застосування обов’язкових процедур вирішення спорів за Конвенцією та повагою суверенітету держав-учасниць. Крім того, застосування підходу запропонованого Росією дозволить державам уникати будь-яких спорів пов’язаних з порушенням імунітету військових кораблів.
ІІ. Конвенція не містить положень, які б надавали військовим кораблям імунітет в територіальному морі іншої держави
Аргументуючи це твердження Росія зазначила, що текстуально стаття 32 Конвенції не надає імунітет військовим кораблям та іншим державним кораблям, що використовуються в некомерційних цілях. Стаття 32 Конвенції лише зазначає про те, що положення цієї Конвенції не впливають на імунітет, а сам імунітет визначається звичаєвим міжнародним правом і знаходиться поза межами регулювання Конвенцією. Більш того окремі положення Конвенції, зокрема щодо права мирного проходу, обмежують імунітет військових кораблів в частині поваги суверенітету прибережної держави. Додатково Росія навела інші положення Конвенції, які прямо передбачають імунітет військових кораблів (імунітет військових кораблів у відкритому морі), а також підготовчі документи тексту Конвенції, які свідчать, що держави не забажали включати аналогічне положення в статтю 32 Конвенції. Відповідно, є два види імунітету: імунітет військових кораблів у відкритому морі та імунітет військових кораблів в територіальному морі. Перший передбачений Конвенцією, другий – звичаями міжнародного морського права. Оскільки арбітраж вправі вирішувати лише питання щодо тлумачення та застосування Конвенції у нього немає юрисдикції розглядати цей спір, так як події 25 листопада 2018 року мали місце в територіальному морі Росії.
У відповідь Україна зазначила, що українські військові кораблі були заарештовані поза територіальним морем, відповідно Україна заявляє про порушення статей 58, 95 та 96 Конвенції, щодо яких Росія погоджується, що вони передбачають імунітет військових кораблів.
На думку України, на підтримку своєї позиції Росія наводить факти які виходять за межі заперечення наявності юрисдикції арбітражного трибуналу, оскільки вимагають з'ясування факту, чи були кораблі заарештовані в межах чи поза меж територіального моря. Це питання не є предметом розгляду в межах юрисдикційної стадії і арбітражний трибунал для з'ясування своєї предметної юрисдикції зобов’язаний обмежитись лише фактами наданими Україною. Україна ж надала докази того, що кораблі бути заарештовані поза меж вод, які Росія називає своїм територіальним морем.
Міркування ж Росії, що положення Конвенції щодо права переслідування по гарячих слідах мають перевагу над відповідними положеннями Конвенції щодо імунітету військових кораблів не підтверджуються текстами статей 95, 96 та 111 Конвенції. Крім того, цей аргумент так само не є юрисдикційним питанням, а стосується суті спору. Україна заявляє про те, що мають застосовуватись статті 95 та 96 Конвенції, а Росія заявляє, що завдяки положенням статті 111 вона не зобов’язана виконувати вимоги статей 95 та 96 Конвенції. Відповідно, це спір щодо тлумачення та застосування Конвенції, і в цій частині провадження це питання повинно бути залишено без розгляду.
На думку України підхід Росії до застосування статті 32 Конвенції в цій справі є помилковим, оскільки відповідно до фактів наданих Україною (а лише їх арбітражний трибунал має приймати до уваги на цій стадії провадження) арешт відбувся поза межами вод, які Росія називає своїм територіальним морем. Крім того, не можна застосовувати статтю 32 на тій підставі, що переслідування по гарячих слідах (стаття 111 Конвенції) почалось в територіальному морі. В цьому випадку фактично ставиться питання не про те, чи можна застосовувати Конвенцію, а про те, яку саме статтю Конвенції необхідно застосовувати, що є питанням розгляду справи по суті, і аж ніяк не питанням юрисдикції. Крім того, стаття 95 Конвенції не встановлює виключень з імунітету військових кораблів на тій підставі, що їх переслідують по гарячих слідах. Україна окремо наголосила, що переслідування по гарячих слідах здійснюється як акт продовження юрисдикції прибережної держави, але прибережні держави не мають юрисдикції над військовими кораблями інших держав, відповідно до таких кораблів право переслідування по гарячих слідах не застосовується.
Стаття 30 Конвенції чітко передбачає, що може зробити прибережна держава стосовно військового корабля який знаходиться в її територіальному морі – вимагати покинути територіальне море. Після виходу з територіального моря прибережна держава в силу статті 95 Конвенції більше не може висувати жодних інших вимог військовим кораблям іншої держави. І саме це порушення, серед іншого, інкримінується Росії Україною.
Зазначене є очевидним свідченням того, що між Україною та Росією є спір стосовно тлумачення та застосування Конвенції, відповідно, арбітражний трибунал має предметну юрисдикцію у цій справі.
Україна додатково зазначила, що навіть якщо взяти до увагу позицію Росії, щодо змісту статті 32 Конвенції (а саме що ця стаття встановлює лише виключення і не передбачає імунітет як такий), її міркування є хибними, оскільки текст статті встановлює імунітет військових кораблів в територіальному морі, в силу того, що ця норма є кодифікацією звичаїв міжнародного права щодо імунітету, зокрема:
1) назва статті 32 Конвенції прямо вказує на те, що вона встановлює імунітет військових кораблів та інших державних суден, що використовуються в некомерційних цілях. Крім того, інше тлумачення змісту статті не матиме сенсу, оскільки положення договору не можуть встановлювати обмеження того, що ним не передбачено. Відповідно, стаття 32 передбачає імунітет військових кораблів та встановлює його обмеження, які містяться в підрозділі А та статтях 30 та 31 Конвенції;
2) порівняння Російською Федерацією статей 32 та 95 Конвенції є не релевантним оскільки вони змістовно закріплюють різні імунітети: стаття 95 передбачає повний імунітет у відкритому морі, в той час як стаття 32 передбачає імунітет з певними обмеженнями.
Україна також навела декілька альтернативних варіантів підтвердження наявності у арбітражного трибуналу юрисдикції розглядати питання імунітету:
1) у справі Enrica Lexie арбітражний трибунал зазначив, що у нього є юрисдикція розглядати питання, які хоча і не є прямо врегульованими Конвенцією проте є пов’язаними з іншими питаннями справи. В цьому спорі, навіть якщо арбітражний трибунал визнає, що арешт відбувся в територіальному морі та погодиться із тлумаченням статті 32 Конвенції, запропонованим Російською Федерацією, у нього все одно залишиться юрисдикція розглянути питання арешту корабля "Нікополь" (щодо якого Росія не заперечує, що він був заарештований поза меж, вод які Росія називає територіальним морем) і що російські кораблі видали наказ українським кораблям зупинитись в межах територіального моря, а такий наказ суперечить статті 30 Конвенції. Розгляд цих питань не можливий без з'ясування питання імунітету військових кораблів, відповідно це питання в будь-якому випадку буде пов’язано з іншими питаннями справи, а тому арбітражний трибунал має юрисдикцію його розглядати;
2) стаття 2 Конвенції передбачає наявність імунітету військових кораблів в територіальному морі та обов’язок держав поважати його, як звичаєвої норми міжнародного права, оскільки відповідно до цієї статті суверенітет держав в територіальному морі має здійснюватись з дотриманням вимог Конвенції та інших норм міжнародного права.
ІІІ. Арбітражний трибунал не має юрисдикції розглядати заяву України про невиконання Російською Федерацією наказу Міжнародного трибуналу з морського права від 25 травня 2019 року про негайне звільнення кораблів та членів їх екіпажів та вчинення Росією дій, які загострюють спір
Як зазначила Російська Федерація, оскільки у арбітражного трибуналу не має юрисдикції розглядати основний спір, він також не має повноважень розглядати і спір відносно невиконання наказу МТМП та вчинення дій, які загострюють спір. На думку Росії, Україна не навела жодного окремого аргументу який би підтвердив наявність юрисдикції арбітражного трибуналу розглядати ці питання. Більш того, на думку Росії, вона проводила зустрічі з цього питання та успішно досягла угоди з Україною про звільнення моряків. Крім того, стаття 279 Конвенції не містить зобов’язань утримуватись від дій, які загострюють спір. В цій статті передбачений лише обов’язок вирішувати спори відповідно до принципу мирного вирішення міжнародних спорів, як він зазначений в п.3 ст. 2 Статуту ООН.
На думку ж України у арбітражного трибуналу є юрисдикція розглядати основний спір, відповідно, він також має право розглядати і питання невиконання Росією наказу МТМП.
Крім того, у арбітражного трибуналу є й інші підстави розглядати це питання:
1) пункт 6 статті 290 Конвенції прямо передбачає, що держави зобов’язані негайно виконати тимчасові заходи. Це положення покладає на держави окремий договірний обов’язок. Відповідно, його невиконання є окремими порушенням положень Конвенції. Росія не заперечує таке тлумачення статті 290 Конвенції, вона заявляє що вона виконала наказ і відповідно не порушила пункт 6 статті 290 Конвенції. Україна заявляє зворотне. Таким чином існує спір щодо тлумачення та виконання Конвенції, і у арбітражного трибуналу є юрисдикція його розглядати;
2) посилання Росії на справу "братів ЛаГранд " не релевантне, оскільки в цьому випадку предметом справи було порушення США Додаткового протоколу до Віденської конвенції про консульські зносини. Зазначена Конвенція не містить положень, аналогічних пункту 6 статті 290 Конвенції, які б покладали на держави окремий обов’язок виконувати наказ про тимчасові заходи.
Щодо заперечення Росією наявності у арбітражного трибуналу юрисдикції розглядати порушення статті 279 Конвенції, Україна зазначила, що відповідно до цієї статті на держави покладається обов’язок не загострювати спір тоді, коли він є предметом обов’язкових процедур вирішення спорів, передбачених Конвенцією. Російська Федерація порушили відповідні приписи статті 279 Конвенції через те, що Росія, навіть після видання наказу МТМП про тимчасові заходи, продовжувала утримувати кораблі та членів їх екіпажів. Крім того, в Росії досі розглядаються кримінальні справи з цього приводу. Росія в своїх запереченнях не погоджується з інтерпретацією статті 279 Конвенції, яке було запропоновано Україною, відповідно між ними є спір щодо тлумачення та застосування Конвенції. На думку України реалізація статті 279 Конвенції не можлива без дотримання сторонами принципу добросовісності. Одним з елементів такої добросовісності є обов’язок учасників спору не загострювати спір. Крім того, наказом МТМП від 25 травня 2019 року щодо тимчасових заходів на сторони був покладений обов’язок не загострювати спір, відповідно своїми діями Росія також порушила пункт 6 статті 290 Конвенції.
ІV. Україна не виконала вимоги статті 283 Конвенції, щодо обов’язкової доарбітражної процедури врегулювання спору.
Відповідно до статті 283 Конвенції сторони, у разі виникненню спору, зобов’язані негайно здійснити обмін думками з приводу його врегулювання у формі переговорів чи за допомогою інших засобів вирішення міжнародних спорів. Відповідно до загальних принципів міжнародного права такий обмін думками має бути добросовісним, проте Конвенція не містить чітких строків його здійснення.
Позиція Росії полягає в тому, що обмін думками з приводу спору мав місце з 26 листопада 2018 року по 14 березня 2019 року. 15 березня Україна запропонувала вдатись до арбітражної процедури. 25 березня Росія відповіла, що надасть свої коментарі з цього приводу згодом, але 1 квітня 2019 року Україна вже подала заяву про арбітражний розгляд. Перша ж зустріч з цього приводу відбулась лише 23 квітня 2019 року, тобто вже після того, як Україна ініціювала арбітражне провадження. На думку Росії заява України від 15 березня 2019 року не задовольняє вимогам статті 283 Конвенції оскільки не містила конкретних пропозицій, а також не було саме обміну думок з приводу арбітражного розгляду спору. Крім того, на думку Росії, її дії не можна вважати ухиленням від розгляду спору. В будь-якому випадку для констатації того, що держава не бажає прийняти участь у врегулюванні суперечки потрібен більш тривалий період. Наприклад у справі Панама-Італія пропозиція щодо арбітражу була заявлена в 2004 році проте, через відсутність відповіді Італії, Панама ініціювала провадження лише в 2015 році. На думку Росії вона добросовісно намагалась прийняти участь в обміну думками оскільки 25 березня 2019 року зазначила, що хоче надати ґрунтовну відповідь на пропозицію України, проте остання, незважаючи на це, ініціювала провадження 1 квітня 2019 року. Росія наголосили, що термін у 10 днів недостатній для підготовки вичерпної відповіді, особливо беручи до уваги відсутність у арбітражного трибуналу юрисдикції розглядати цей спір. Крім того, Україна не може посилатись на терміновість, оскільки до цього три з половиною місяці проходив успішний обмін думками з приводу суперечки без якихось заяв про терміновість. Консультації 23 квітня 2019 року арбітражний трибунал не може брати до уваги оскільки вони були здійснені вже після ініціювання арбітражного провадження.
З цього приводу Україна зазначила, що ці питання вже розглядались МТМП під час розгляду питання запровадження тимчасових заходів. Було вказано, що 15 березня 2019 року Україна чітко висловила своє бажання обмінятись думками з приводу засобів врегулювання спору, проте запізніла відповідь Росії та її зміст були такі, що Україна обґрунтовано прийшла до висновку, що можливості досягнення згоди з цього питання були вичерпані. До тих самих висновків має прийти і арбітражний трибунал зараз.
Кім того, Україна наголосила на деяких моментах які додатково підтверджують, що вона виконала вимоги статті 283 Конвенції:
1) текст статті 283 Конвенції вимагає щоб обмін думками здійснювався без зволікань;
2) стаття 283 Конвенції покладає обов’язок здійснити обмін думками щодо спору, і не вимагає висунення пропозицій та його врегулювання;
3) існуюча практика арбітражних трибуналів свідчить про те, що заявник не повинен продовжувати обмін думками, якщо він вважатиме, що це не призведе до позитивних результатів. В цьому контексті питання результативності обміну думками є повною дискрецією заявника і залишається на його розсуд;
4) стаття 283 Конвенції не може бути застосована формально. Існуюча арбітражна практика та думки юристів міжнародників зазначають, що метою статті 283 є лише повідомлення відповідача про наявність спору, щоб він не був захоплений зненацька початком обов'язкових процедур врегулювання спорів, передбачених Конвенцією.
Україна надіслала своє повідомлення 15 березня 2019 року із зазначенням бажання здійснити обмін думками протягом 10 днів. На десятий день (25 березня 2019 року) Росія надіслала відповідь якою фактично лише підтвердила отримання повідомлення, та те, що можливі зауваження можливо будуть надані згодом. В цьому повідомленні Росія не зазначила якихось строків та не було жодних посилань на статтю 283 Конвенції. Україна, незважаючи на це, надала ще один тиждень на відповідь. Протягом цього терміну Російська Федерація не надала свою відповідь, тому 1 квітня 2019 року Україна ініціювала арбітражний розгляд. Стаття 283 Конвенції не покладає обов’язок висловлювати думки щодо шляхів вирішення міжнародного спору, вона лише вимагає без зволікань почати обмін думками, що і було зроблено Україною. На думку України десять днів, які були запропоновані Україною, - цілком прийнятний термін який є абсолютно достатнім для початку обміну думками, але Російська Федерація цього не зробила.
Підсумовуючи позиції України та Росії, видається, що аргументація України виглядає більш переконливою. Такий висновок можна зробити як з суті аргументів, які навела Україна, так і з формально-юридичної логіки, яка була запропонована Україною.
Незважаючи на цей висновок зазначимо ряд моментів, які б на нашу думку могли б посилити позицію України:
1) Росія наводить приклади заяв України, міжнародних організацій та інших держав, які нібито кваліфікують події 25 листопада 2018 року як військову діяльність, проте жодна з цих заяв не використовує саме вислів "військова діяльність". Очевидно, що термін "військова діяльність", як він використовується Конвенцією істотно різниться від інших синонімічних термінів, які використовуються в міжнародному праві та міжнародних відносинах. "Збройний напад", "агресія", "застосування сили", "військовий напад" тощо, не є синонімами "військової діяльності". Відповідно використання цих словосполучень вищезазначеними суб’єктами не означає кваліфікацію ними подій 25 листопада 2018 року як "військової діяльності" в світлі термінології Конвенції;
2) арбітражному трибуналу необхідно дати чітко зрозуміти, що він поставлений Росією в скрутну позицію адже перед ним стоїть вибір: застосувати застереження, у тому вигляді як це пропонує Росія (з її визнанням факту нападу російських кораблів на Військово-Морські Сили України), що означатиме юридичне підтвердження факту агресії Росії проти України та руйнацію загальновизнаного принципу імунітету військових кораблів, або відкинути заявлене застереження, чим визнати, що затримання кораблів в межах діяльності державних прикордонних служб є "правоохоронною", а не "військовою" діяльністю. Думаємо відповідь арбітражного трибуналу в цьому випадку буде очевидною;
3) кваліфікація невиконання Росією наказу МТМП від 25 травня 2019 року щодо тимчасових заходів як порушення частини 6 статті 290 Конвенції дуже ймовірно матиме позитивний результат і арбітражний трибунал визнає свою юрисдикцію з цього питання. Проте така постановка питання може викликати певні проблеми на стадії розгляду справи по суті. Варто пам’ятати, що повернення моряків було здійснено в межах обміну України та Росії затриманими особами. Крім того, Україна також взяла на себе певні зобов’язання щодо співпраці моряків зі слідчими органами Росії. Це може бути кваліфіковано як добровільна відмова України від необхідності виконання наказу МТМП (процесуальний дефолт) та досягнення сторонами угоди з цього питання. З іншого боку Україна може заявити, що Росія відмовлялась виконувати наказ і саме тому Україна була вимушена піти на такий крок. В будь-якому випадку, це стане приводом для додаткового обміну думками в межах провадження щодо суті спору.
Варто також звернути увагу на деякі заяви Росії, здійснені при розгляді питання юрисдикції у цій справі, які можуть мати вплив на міжнародно-правову позицію України в контексті тривалої протидії агресії Російської Федерації:
1. Росія в своїх заявах офіційно визнала, що її військові та напіввійськові формування застосували силу проти Збройних Сил України. На виправдання цього, Росія посилається лише на своє національне законодавство. Але, відповідно до Віденської конвенції про право міжнародних договорів, держава не може посилатись на своє національне законодавство, як на виправдання порушення своїх міжнародно-правових зобов'язань. Відповідно, Росія сама визнала що безпідставно переслідувала, таранила і обстрілювала військові кораблі України, що є беззаперечним актом агресії Росії проти України;
2. Росія визнала, що події 25 листопада 2018 року мали місце в умовах "суперечки між Україною та Росією щодо ймовірної анексії Криму". Таким чином, Росія нівелювала всі свої попередні заяви про те, що питання Криму є питанням права народів на самовизначення, і що в ньому поставлена крапка і воно не підлягає перегляду. Цією заявою Росія підтвердила, що між Україною та Росією існує суперечка щодо Криму, і що предметом цієї суперечки є анексія Криму, здійснена Російською Федерацією.
Вищезазначені міркування не означають стовідсоткової вірогідності вирішення арбітражним трибуналом юрисдикційного питання на користь України, проти шанси щодо цього є дуже високими. У будь-якому випадку варто пам’ятати, що навіть якщо питання щодо юрисдикції буде вирішено на користь України, нас ще чекає тривала друга стадія провадження – розгляд арбітражним трибуналом справи по суті.
Захар Тропін,
доцент кафедри міжнародного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка
